甘肃光明律师事务所  赵耀

 

一、对量刑辩论的基本认识

2008年底，最高人民法院提出了“纵深推进司法改革十项任务”，其一是规范自由裁量权，把量刑纳入法庭审理程序。此后，若干地方的法院先后实行了以量刑辩论为重点的刑事案件庭审方式的改革，出台了内容不尽相同的原则性规定。其共性在于：改变了定罪与量刑混合、“重定罪、轻量刑”的原庭审模式，推行量刑辩论程序，在法庭调查程序中先调查犯罪事实、后调查量刑事实，在法庭辩论程序中先进行定罪方面的辩论，再进行量刑方面的辩论。在量刑辩论中，公诉人针对被告人的行为事实所应适用的刑罚，就量刑情节、刑罚幅度及刑罚执行方式提出量刑意见并阐明理由，被告人及辩护人就该量刑意见与公诉人进行辩论并提出辩论意见，使量刑理由公开化，使量刑结果建立在控辩双方对抗的基础上。对量刑辩论可以从以下层面予以认识：

（一）意义1、有利于提高刑事法官、公诉人、辩护律师的理论素养和庭审、书写裁判文书、公诉文书、律师文书的水平。强化量刑的合法性、客观性和合理性，实现控、辩、审三方的平衡，提高司法权的公开性，改变量刑理由、量刑结果取决于合议庭、庭务会、审判委员会的审判权现状，向社会揭开司法神秘的面纱。2、有利于律师履行辩护职责，真正维护被告人的合法权益。刑诉法和律师法规定了律师的辩护职责，在法庭辩论阶段就被告人具体量刑提出观点并加以论证，能充分运用有利于被告人的证据，为审判机关提供量刑的依据，使被告人得到公正的判决。如被告人具有法定的减轻处罚情节，律师仅提出减轻处罚而没有提出具体的量刑观点，在刑法分则规定刑期跨度较大、几个刑种、几个量刑幅度的情况下，等于没有明确的量刑观点。我认为，律师提出量刑观点时，不仅需要勇气，还要磨练辩护水平、心理素质、及提升刑事实体法和程序法的知识。3、有利于制约法官相对的自由裁量权。法官的量刑裁量权是一种权力，孟德斯鸠在《论法的精神》中论述“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”，量刑建议权是求刑权，是公诉权和一部分，量刑答辩权也应是求刑权，是辩护权的组成部分。这二种权力或权利参与到量刑裁决过程，就会产生影响法官量刑决定的机会，可以有效约束法官的裁量权，避免量刑本身所具有的较强的职权主义色彩，减小量刑的不公，在一定的范围内确保法官量刑决策的合理性。

（二）量刑辩论可能引发的相应冲突

1、宪法和刑诉法规定法院独立行使审判权，不受任何机关和个人的干预，公检法三机关分工负责的原则。公诉人代表检察机关提出量刑建议、辩护律师以答辩形式求刑，与上述原则有无法理和法律上的冲突，如何理顺相互关系，是值得考虑的。

2、罪刑法定原则的核心是任何人或单位（仅指刑法规定的能成为犯罪主体的单位）未经法院判决不能认为有罪，但量刑建议、量刑答辩（无罪辩护要求宣告无罪除外）作为求刑权，是以被告人有罪为前提的，实际上是对未经法院定罪判决的被告人进行了量刑，已实际突破了罪刑法定原则的核心界限。

3、从众多法院对量刑辩论的原则规定来看，若检察机关的量刑建议被法院采纳则不得提出抗诉监督，被告人及辩护律师的量刑答辩若被采纳可能导致对上诉权的放弃。由于案件事实的复杂性、刑事法律对量刑幅度的规定宽泛、不同人对法律事实认识的局限性、对事实和法律的认识错误、法律知识和水准的滞后等因素的客观存在，可能出现判决的量刑畸重或畸轻、甚至事实认定错误或法律适用错误，以求刑权内容为基础并不能排斥其求刑内容符合法律和事实，若否定抗诉监督或上诉权，与立法上监督权和上诉权的行使目的必然有相背之处。

4、量刑辩论作为一种庭审改革模式，没有法律的明确授权，突破了刑事诉讼法规定的法庭审理规定范围，在措施保障方面如何处理好其中的细节问题，如何避免对审判权的干预，是摸着石头过河还是事先制定较为严密的细则，关联着严格依法、法律至上等法律原则的尊严问题。

（三）量刑辩论实际上是向辩诉交易制度的方向性接近。辩诉交易一是控罪交易，二是判刑交易。作为源于美国20世纪上半叶的一项制度，是指检察官和辩护律师之间通过一定程序就被告人的定罪和量刑问题进行协商和交易。通过这种协商和交易，被告人承认有罪，检察官则降低对被告人所控罪行的严重程度或所请求的量刑幅度。其前提之一是被告人对检方指控犯罪的承认。在我国的司法实践中俗称被告人认罪悔罪态度好。由于完善的辩诉交易制度由严格的程序限定和保障，量刑辩论作为推进刑事诉讼法律修改的实践改革措施，为了避免具体操作过程中被告人的合法权益、得当控制检方以国家强制力为后盾所产生的绝对优越感所带来的负面后果、警示在诉讼程序中处于弱势地位的被告人及其辩护律师对检方意见的迎合心态，从接受和考虑以住改革经验及教训的角度考虑，确应有相配套的程序制度给予及时和必要的保障，以保证改革措施的先进性、合理性及对法律精神的宏杨，避免使问题成堆积重难返的弊端形成。

二、对兰州中院、兰州市检察院、兰州市司法局会签的《量刑辩论程序规则》进一步完善的几点提议：

1、该程序规则明确将量刑辩论程序作为法律适用辩论的重要组成部分，是值得积极肯定的。在程序设置上是在罪与非罪、此罪与彼罪的辩论之后，是在定罪问题确定后的量刑辩论程序，量刑建议和量刑答辩可以说是对定罪后的适用量刑标准和量刑原则的辩论。这就带来二个问题：一是若辩方作了无罪辩护，答辩权是否丧失、能否再对量刑进行答辩、如何答辩、答辩的范围和方向如何界定。在人们的传统思维中，往往认为无罪不存在量刑的问题，实际上无罪宣告也是量刑。对检方的有罪量刑答辩是否也应允许结合构成条件进行答辩，是否能排除将无罪理由纳入量刑辩论的范畴；二是控辩双方若对此罪与彼罪的认识不能一致，对量刑的意见则会南辕北辙，该种情况下合议庭有无必要中止审理，组织罪名确定上的听证，或以什么程序来准确定性。这一问题解决不了，势必会影响到控辩双方求刑权的正确行使。

2、对量刑事实的调查在程序上应考虑：第一，法官是否应对法庭调查阶段已查明的量刑事实进行归纳、归纳的时间和方法如何掌握，归纳后是否应告知控辩双方对此不再重复举证和质证；第二，控辩双方就其掌握的未经审理的量刑事实何时举证及何时质证，证据的种类、提交程序、证据交换、证据核实等方面如何予以规定。

三、律师进行量刑辩论的基本方法考虑

1、答辩时的求刑是否应具体。由于刑法对量刑幅度的规定较大，认识上的误差不可避免，上否具体到刑期的年月或免除处罚或缓刑的精确程度，应具体案件具体掌握，但应在法定刑内提出量刑标准。在法定刑范围内，充分考虑法定情节和酌定情节说明并阐述求刑的依据理由。法定情节如在共犯中的地位和作用、自首（要强调自首的时间、原因、自首时供述的内容与事实的差距、效果等到）、聋哑人犯罪、未成年人犯罪、正当防卫、立功等，酌定情节如犯罪的性质、对社会的危害程度、被告人的认罪态度、受害人的过错、是否取得受害人的谅解、赃款赃物的退回路径、犯罪的诱因等，以此考虑适用从轻、减轻还是免除的量刑原则。需强调的是，在几种量刑原则并列的情况下，对情节的理由说明应紧密结合案件事实并提练总结事实点，避免使用罗列证据的方法，罗列证据方法往往会使人不明白逻辑点。如对自首的若认为应免除处罚，则要从事实总结角度表明理由。

2、量刑答辩时应考虑：根据案件基本事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。结合影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等事实考虑刑罚量，即确定相对应的基准刑。例如法定刑幅度较大、有几个刑种的，就要考虑对应的刑种种类、幅度的适中选择；基准刑确定后考虑法定情节和酌定情节，是否有数个法定情节和酌定情节，是否有从重和从轻、减轻、免除情节集于一案的情况，如何分析情节轻重的分量和量化等。

3、不能将被告人的犯罪事实和量刑事实割裂开，要正确认识到二者之间的重合、交叉等逻辑关系，如何得当地利用事实和法律规定情节、酌定情节应在个案中认真分析。