尊敬的审判长、审判员：

我们是甘肃光明律师事务所律师，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第32条的规定，甘肃光明律师事务所接受被告人甲某亲属的委托，指派我们担任被告人甲某的一审刑事辩护人。通过查阅本案证据材料和今天的法庭调查，以及公诉人刚才发表的公诉意见，使我们对本案的事实、证据和有关法律问题有了进一步的了解。我们认为被告人甲某的行为没有触犯刑法，依法不构成非法拘禁罪，检察机关的有罪指控依法不能成立。现依据事实和法律提出以下辩护意见，供合议庭考虑并采纳。

一、起诉书对被告人甲某行为的有罪指控，既缺乏该罪法定的必备要件，也缺乏刑事诉讼法第162条第（一）项所要求的确实、充分的基本条件。

刑事诉讼法第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。检察机关调取及用于指控犯罪的证据并非反映本案真实情况的全部证据，依据本案全部卷宗材料及我们从B县公安局调取的案件调查材料，通过采取对不同来源证据求同存异的方法，足以肯定检察机关调取的证据并不具有排他性，本案证据也能够同时展示和证明不同于检察机关指控的另一种无法否定的案件事实，即：2010年7月3日23时40分，B县公安局C派出所110巡警队接到某宾馆报警电话后，经所长甲某安排由巡警队员张某、杨某、卢某、李某、蔡某立即驾车出警赶往现场进行处理。在查证过程中，当警车行驶到水厂门前的公路上时，与酒后行走在路中间的柴某、孙某、梁某等人相遇，因其影响警车通行并辱骂110巡警队及队员而导致双方发生争执。巡警队员下车后明确告知他们正在执行公务，但被柴某等人漠视。争执中，因需将柴某带至派出所，双方发生较为激烈的相互撕扯，柴某一脚踢在巡警队员杨某腹部致杨倒地，被害人张某捡了一根木棒打在杨某背部，巡警队员张某持催泪瓦斯有针对性地进行了喷击，在欲强行将柴某带离现场时，又遭到梁某、孙某、董某、姜某、张某的阻拦和撕扯，致使巡警队员张某的手指被挖伤，队员李某的上衣被扯烂，巡警队员予以相应的阻止措施后，将柴某带至派出所，巡警队员杨某被送往医院诊断治疗。巡警队员卢某随即向甲某进行了汇报，甲某在召集派出所民警的同时，指派几名民警前往案发现场，准备传唤梁某等人到派出所进行询问。期间，因梁某等人拒绝上车，再次发生撕扯并辅有强力推拉行为和强制戴手铐、使用警棍行为。到C派出所后，甲某立即安排对首次出警的110巡警队员询问调查并制作了笔录，7月4日凌晨2时许，C派出所认为柴某、孙某、梁某等人的行为涉嫌寻衅滋事，随填写了传唤证并进行了询问调查。在决定予以行政拘留处理的情况下，因柴某等人交纳了保证金于7月4日11时许离开C派出所。

尽管上述展示的事实与检察机关指控的事实在出发点、主要内容、侧重点等方面有较大的差别，但在以下主要事实方面则是共同的：①巡警队员张某、杨某、卢某、李某、蔡某是在驾警车出警执行公务过程中与本案被害人柴某、梁某、孙某等人发生争执的；②柴某、梁某、孙某等人当晚喝了近24瓶啤酒，其中，孙某等7人在此之前还喝了一瓶“五粮液”白酒，被害人张某等人曾陈述其当晚喝多了酒；③当时巡警队员与柴某等人发生了撕扯，巡警队员杨某被柴某踢伤腹部，巡警队员张某使用了催泪瓦斯，后将柴某强行带往C派出所；④甲某听取巡警队员卢某等人的汇报后，安排并组织警力前往现场传唤梁某等人。在传唤过程中因遭到抵抗而发生相互撕扯、推拉，在采取戴手铐等强力措施后将违法嫌疑人员带往C派出所接受询问调查；⑤甲某当即安排并先后对首次出警的110巡警队员及柴某、梁某等人进行了询问调查，并对柴某等人办理了传唤手续，将经确认的无违法嫌疑人员何某迅速放离派出所；⑥柴某等人于7月4日11时交纳保证金后离开派出所。

我们认为，该六点共同事实，才是判定甲某等被告人是否构成非法拘禁罪的核心事实，证明这一核心事实的证据才是定案的核心证据。理由是：

1. 非法拘禁罪是指以拘禁或者其他方法非法剥夺他人人身自由的行为，非法拘禁的客观行为必须以非法性为前提条件。刑法理论认为，拘禁行为是否违法，应以法律规定来判定。违法性主要表现为二种情况，一是无权拘禁他人的人，非法对他人实行拘禁；二是具有拘禁他人职权的人，不经过主管人员批准，或者没有法律依据，而拘禁他人。如果行为人所实施的拘禁有合法依据，则必然阻却其行为的违法性，从而不可能构成非法拘禁犯罪，拘禁行为的法律依据是阻却违法性的合法事由。既是在行使法定职权过程中，违反了法律规定的有关程序、手续和时限，甚至违法采取了暴力行为，因拘禁行为本身是法律规定的职权行为，也不可能构成非法拘禁犯罪。2006年8月24日公安部令88号公布的《公安机关办理行政案件程序规定》第44条规定：需要传唤违法嫌疑人接受调查的，经公安派出所或者县级以上公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违嫌疑人可以口头传唤。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的违反治安管理行为人可以强制传唤。强制传唤时，可以依法使用手铐等约束性警械。第47条规定：案情复杂，违法行为依法可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时。

从本案可以看出：

（1）本案被害人较多饮酒后在公路上与出警执行公务的巡警队员发生争执、撕扯，柴某在撕扯中踢伤巡警队员，具有妨害公务、寻衅滋事的行为因素，这是导致本案发生的主因。出警的巡警队员将柴某带至派出所进行调查，虽限制了其人身自由，但限制行为本身并不违反法律规定。

（2）甲某听取巡警队员汇报后，安排警力组织干警前往案发现场了解情况，并将梁某等人视为违法嫌疑人，现场决定传唤至派出所进行调查询问，是法律赋予派出所及其负责人的职权，甲某作为C派出所所长，对这一职权的决定行使有法律依据。传唤本身虽然可能限制被传唤者的人身自由，但这一限制性的拘禁行为有《公安机关办理行政案件程序规定》合法依据，能合法有效地阻却这一拘禁行为的违法性，使该行为不具有非法性，不可能触犯刑法，不可能构成非法拘禁罪。

（3）起诉书将使用械具作为被告人构成非法拘禁罪的理由，是错误的。《公安机关办理行政案件程序规定》明确规定强制传唤时可以使用手铐等约束性警械。《中国人民警察使用警械和武器条例》第七条第（一）项、第（五）项规定，对寻衅滋事、以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责的，可以使用警棍、催泪弹、制服性警械等。本案中，在传唤梁某等人到派出所接受调查询问过程中，遭遇到了梁某等人较为激烈的撕扯、积极行为对抗和拒不上警车等行为，使传唤成为强制传唤。使用警棍和手铐是法律赋予公安机关和人民警察的职权，对这一职权的行使有合法依据，行使职权本身不具有违法性，起诉书将使用警棍、手铐作为违法予以指控，不符合法律规定，是对公安机关及警察合法行使职权的不当曲解。从行政法学上讲，这一行政强制措施，是在制止社会危害事件与违法行为的发生和存在时，依照法律法规的规定，针对特定公民的人身、行为所进行的临时性约束或处置的限权性强制措施行为，其特点是限制权利，而非处分权利，是公安机关的具体行政行为，而不是被告人个人的行为，在强制传唤过程中使用警棍、手铐及传唤后接受调查询问，只是临时性限制人身自由的合法措施，必然导致被传唤者人身自由的被限制。具体对象人，对这种行政强制行为应具有隐忍的义务，否则要承担法律后果。检察机关将这种行为作为非法拘禁予以刑事犯罪指控，请求法院追究被告人非法拘禁的刑事责任，是错误的。

（4）本案相关被告人及相关干警在传唤梁某等人过程中，虽发生了相互撕扯、使用了警棍击打、程度不同地形成了一定的伤情，但这是在履行法定职权过程中鉴于双方的动态行为对抗而形成的。既使行为有所突破界限，也与非法拘禁罪没有构成要件上的刑法关联，仅直接涉及到国家行政赔偿的请求问题，不应将此种情况认定为犯罪，更不应追究依法履行职权者个人的刑事责任。

2. 从非法拘禁行为的本体分析，非法拘禁是以对被害人关押、扣押为故意内容和直接目的的。被告人甲某依据法律赋予派出所负责人的职权，决定传唤梁某等人到派出所接受调查询问，主观上并不具有非法拘禁的动机和目的。尽管在事件处理过程中有较多的暇疵和不足，但这是实际执行中的管理问题，没有触犯刑法的规定，不可能构成非法拘禁罪。被告人甲某安排相关干警先后分别对110出警的巡警人员及柴某、梁某等人进行调查询问，填写传唤证并由被传唤者签字，并在法定期限内释放被传唤者，足以证明其目的在于对事件进行调查询问，限制柴某等人的人身自由不是目的，而是合法的措施和方法，其主观上不具有非法拘禁所要求的特定的故意内容和目的。

二、对检察机关讯问犯罪嫌疑人笔录、询问证人和被害人笔录，我们仅仅以窥斑见豹的方法提出以下意见，请求人民法院予以客观公正地审查和评价。

1. 通过查阅检察机关在侦查阶段的讯问笔录、询问笔录，可以直观地看到：讯问人员、询问人员一次少则二人，多则六人，但除记录人员自身记录外均没有讯问人员、询问人员的签字。早已公布实施多年的《最高人民检察院刑事诉讼规则》第136条、第142条、第162条、第164条分别规定，讯问犯罪嫌疑人，由检察人员负责进行，讯问的时候检察人员不得少于二人；讯问犯罪嫌疑人，应当制作讯问笔录，检察人员也就当在笔录上签名；检察人员在笔录上签名的规定适用于询问证人和被害人。上述规定表明在笔录上签名是参与讯问、询问的检察人员必须履行的法定强制性义务，没有签名必然违反法律规定，就不能证明除了记录人员外还有其他检察人员真实在场参与了讯问或询问，就不能证明笔录内容是被讯问人或被询问人所述内容的真实记载，就有足够的理由怀疑此类笔录的来源合法性及其内容的真实性。依据刑事诉讼证据规则的基本精神，不能排疑就使得此类笔录不能作为定案的证据。带着这样的疑问，我们发现尽管讯问笔录、询问笔录中由记录人直接记载的讯问人员、询问人员的姓名有所不同，但问话的方式及内容则惊人的相似，由于每位检察人员的思维方式和思路水准各不相同，讯问和询问的方法、内容应有正常的差别，而这种相似的特点则只能说明笔录的形成过程有着极大的不合法嫌疑。

2. 依据刑事诉讼法规定收集有利于和不利于犯罪嫌疑人的证据，是侦查机关的法定义务和职责，这是客观公正的基础。从本案讯问笔录和询问笔录中可以看出，笔录中以有罪认定为思维出发点站主导地位，这显然不符合刑事诉讼法的基本要求。例如，侦查机关医院医生笔录就侧重于医生从医的年限及伤者巡警队员杨某是否符合住院的情况，而就梁某住院治疗情况询问该院医生时则偏重于收住、其挫擦伤是如何形成的提问方法进行诱导、主动问及检查结果并对医生主动陈述的耳道轻度充血的检查结果不进一步予以了解、询问病历在何处及核实梁某的转院诊断证明书等问题。这种调查取证方式实际上一开始就以本案被告人有罪的思维定式置被告人于不利的人为状态，背离了侦查机关收集证据的职责要求，缺乏了应有的证据采信基础。

三、起诉书认定的以下主要事实，证据明显不足。

1. 起诉书指控：“在质问中张某（在逃）用手中的催泪瓦斯向柴某、董某等人喷去”， 这一指控内容似乎暗示是110巡警队员在无事生非、寻衅滋事，这显然不符合客观事实。理由是：

（1）梁某等人在侦查机关的陈述笔录，对事件过程的表述几乎相同，不符合不同人感性认识差距的实践和理论原理，具有明显的事先沟通熟记印记；

（2）将梁某、柴某等九人当晚喝酒的事实予以忽略。梁某、董某、姜某、张某、孙某、柴某等人均陈述其当晚喝了酒（在喝啤酒前还喝了一瓶白酒），其中董某、姜某、张某明确表明他们因喝多了酒、晕了或行为失控了等，数名证人分别证实了董某、孙某、姜某、柴某、梁某等人喝酒的事实。这一事实对认定本案被害人有无过错责任、有无辱骂行为、有无寻衅滋事和动手行为、重新审视和界定C派出所及本案被告人等涉案干警的行为性质，对于还原事实真相，具有极为重要的作用和意义。我们认为这种忽略是不应该和不应当的。

（3）本案被害人梁某、董某、张某曾分别陈述，柴某、董某辱骂了110巡警队员，孙某光着膀子站在公路中间挡住警车不让其通行，双方发生争吵并相互撕扯在一起，柴某用脚踢了一个110巡警队员，姜某拉住110队员的手，梁某也和110队员撕打在一起，被害人张某在地上捡了木板，不知谁用该木板打了110队员，在撕扯的过程中有人拿东西喷了一下。上述陈述与当晚出警的110巡警队员所述是相互印证的，共同证明了这一事实的客观存在，表明本案被害人有酒后寻衅滋事、妨害公务的行为事实，也说明其伤在此时形成的极大可能性和不可排除性。被告人甲某听取汇报后带领干警前往现场传唤本案被害人有事实依据，符合法律规定，应属于履行法定职权的合法行为。

2. 起诉书指控有关“甲某等人及随后赶到的副所长等将董某、梁某、孙某进行了殴打┅┅在C派出所院子里，被告人卢某、张某等人又对董某、梁某、孙某等被害人进行殴打”的指控，证据不足。

（1）董某、梁某、孙某等人的陈述有很大的虚假性，因与相对立的供述和陈述根本对立而难以直接印证。例如，第一，其多次陈述110巡警及甲某当晚喝了很多酒且酒味很大。这样的供述违反了基本的生活常识，因当晚同样喝了酒的人是无法闻出别人也喝过酒的。第二，其多次无容置疑地陈述押其到派出所时甲某在坐在副驾驶座位，并摔坏了姜某的手机。但李某陈述是他在车上并摔了手机，张某等人均证实甲某当时没有坐车。梁某、董某、姜某于2010年11月12日询问笔录中又语句完全一致地改称好象是甲某但不能确定。第三，其在侦查机关的陈述刻意规避了其喝酒、辱骂110巡警队员、相互撕扯、妨害公务、酒后恶意滋事等行为事实，自我装扮成完全无辜突遭不法侵害的受害者，将现场相互撕扯及民警依法使用械具中所可能形成的挫伤或挫擦伤无限演绎成在现场及派出所内无辜被打的结果，甚至出现了衣服都被打烂了的陈述内容。我们可以试想，如果都将衣服打烂了，这样的打击力度及其伤害后果将会是多么的严重？这种有意趋利避害、恶意宣染的陈述，显然不能作为定案的证据，不能作为起诉指控的证据。第四，指认甲某在现场打了梁某，证据不足。本案有数名证人证言证明甲某没有打梁某，这些证言不具有被否定性，因此认定甲某有殴打行为，不符合证据的采信要求。

（2）证人刘某、何某证明他俩是与梁的亲戚一同到的C派出所，在派出所没听见或没见到打人的情况。这一证言不但否定了梁的亲戚述称派出所内打被害人的虚假证言，也否定了本案被害人的陈述及身份值得怀疑的证人证言（即是否属于知道案件事实情况的人，本案没有附相关证人的身份证明）。被害人的陈述及身份有疑的证人证言显然将公安派出所虚假宣染成打人的魔窟。对此，我们真诚的期望人民法院定能识别真伪并还原事实真相。

3. 起诉书采信并认定梁某伤情属轻伤，柴某、董某等六人伤情属轻微伤，并将其作为指控证据使用，是错误的。法医学鉴定结论，虽然是刑事诉讼证据的一种，但必须经查证属实后才能作为定案的证据。我们认为该法医学鉴定不具有排他性，不能作为指控和定案的证据。

（1）侦查机关提供给鉴定机构的简要案情具有误导性。从七份鉴定书“简要案情”中我们无一例外地发现均有“2010年7月3日晚，甲某等人将柴某、梁某等七人在B县某镇新桥殴打，并带到C派出所继续殴打”的内容，将待定的“事实”予以提供并作为鉴定书中的内容，具有明显的目的误导性，该情形下的鉴定结论难以保证其客观公正性。

（2）认定梁某右耳鼓膜穿孔，构成轻伤的医学依据不足。理由是：

第一，该鉴定书分析说明的最主要依据是医院病历材料，但其病历材料存有明显疑点：一是其住院病历载明的住院日期为2010年7月5日至7月9日共计四天，截止7月6日尚没有右耳鼓膜穿孔的病情记载内容，仅仅是在首页有形成日期不明确的补充诊断内容。但是，梁某在住院的同时还有门诊治疗的病历，且在7月5日门诊病历中就已出现了右耳鼓膜穿孔的内容。这一时间上和记载内容上的矛盾表明其病历具有虚假嫌疑，以具有虚假嫌疑的病历材料作为鉴定依据，不可能得出客观、公正、科学的鉴定结论。

第二医生证明五官科医生给梁某作了检查并有报告单，检查结果是耳道轻度充血，这与鼓膜穿孔有着重大的区别，其病历材料中出现鼓膜穿孔的补充诊断缺乏科学的检查依据。从医学上讲，鼓膜穿孔的原因很多，使用鼓膜照相能明确鼓膜穿孔形态特点，为外伤性鼓膜穿孔提供诊断依据，在外伤性鼓膜穿孔的临床诊断及司法鉴定中具有重要意义。对梁某鼓膜穿孔的诊断结论缺乏科学依据。

（3）对其他六人的鉴定，明显存在的问题是：

第一，鉴定时间与受伤时间相差近三个半月，就人体软组织挫伤、软组织挫擦伤来说，一般的痊愈时间为三周，即是存在人体差异，也难以都在三个半月后能看出所谓的褐色愈合痕。鉴定书没有说明其医学原理。

第二，照片具有可修改变动的特性，照片内容不一定就是客观真实场景的图像载体，将照片作为法医学鉴定的主要依据，必会使鉴定失去应有的权威和真实性。

第三，何某接受检察机关询问时称：我只被一个胖子打了一警棍，因为面熟就没有再打我。法医学鉴定得出其软组织挫伤面积超过15平方CM，缺乏令人信服的依据。

审判长、审判员，掩卷沉思，使我们的心情久久难以平静。综观本案证据材料，本着依据事实运用证据探寻真相，依据法律审视分析论证本案的基本理念，我们可以理智地看到作为公安战线特别是最基层、较为偏远地方的公安干警，长期处于艰苦的环境中，尤其是在人们法律意识较为淡漠的地方，在万般艰辛的同时，使他们形成了不够重视执法程序及方法的简单执法习惯，这不可避免地会在执法中出现这样或者那样的问题，有时甚至会出现类似于本案这样的罪与非罪争议。处理和认定这样的案件，既应考虑当地的实际环境和情况，也应充分考虑当地基层公安干警的实际执法水准和习惯，不应将履行法定职权过程中出现的违法违规行为不加分析地上升到犯罪的高度，而使违法违规的干警因此失去纠正的机会，我们应以维护法律权威的理性来促使他们不断地改进执法方法，提高执法水平。我们不能在公安干警与违法嫌疑者有行为冲突的情况下，将责任不加区分地归为干警，因为每一个公民都有守法和尊重其他公民权利的义务，我们再次重申被告人的行为没有触犯刑法，依法不构成非法拘禁罪。此时，我们想起了B县公安局《关于┄┄案件有关情况的调查报告》中的一句话：“某镇┅┅，人员结构异常复杂，社会治安异常严峻，维稳任务异常繁重”，从长远角度为了保持公安机关广大基层干警工作的积极性，避免对今后公安机关开展工作产生消极影响，请人民法院依法宣告被告人无罪。

此致

人民法院

 

辩护律师：赵耀   王强