甘肃光明律师事务所赵耀

有记者问美国通用电气公司原总裁杰克•韦尔奇他最担心什么？他的回答是：其实并不是公司的业务使我担心，而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点并使公司毁于一旦。这一内容在公司管理类论著中被频繁引用。实际上，杰克•韦尔奇所指的就是公司的法律风险。法律风险与自然风险、商业风险共同构成了公司风险。与其它两种风险以不可抗力和市场因素为特征所不同的是，法律风险以必须承担法律责任为特征。

要谈公司法律风险防范，首先要知道什么是公司法律风险?法律风险指法律因素导致的、或者由于经营管理时缺乏法律支持而带来的各类公司风险，以及非法律因素的各类公司风险发生后，最后给公司带来的各种法律后果。前者，主要是指直接的法律风险，后者指间接的法律风险。直接法律风险容易理解，如履行合同违约、产品致人损害等需承担的法律责任；后者因其并非由法律因素直接引起的，所以不容易理解。如1979年发生在美国宾夕法尼亚州的三里岛核电站放射物质泄漏事件导致核电站被关闭，约20万居民永久撤离。在其后14年中，公司共付出近10亿美元清理费用。由污染引发的诉讼高达2000多起，最终解决历时15年。这就是一起典型的间接法律风险案例。

一般意义上讲，法律风险主要源于以下几个方面：一是缺乏必要的法律常识和契约意识，使合同行为风险加大。如合同审查规范化管理不健全，对事先审查、论证、调研不够重视，在签订和履行合同中存在实体上及程序上的诸多问题，规范化程度不高，在合同标的、文本格式、履行方式等方面存在不少法律漏洞，合同条文缺乏规范性，不明确，不具体，导致合同履行纠纷，甚至被对方当事人恶意利用，形成诉讼，造成不应有的经济损失(如订立合同时的定金约定，举例)；又如公司具体承办人员违规操作，甚至仅凭哥们意气、人情关系就草率签约，导致合同权利、义务约定失误， 随意担保，违约责任追究困难。有时陷入被动，代人承担履约责任等等。二是公司决策失误、违法经营带来的法律风险。实践中，国有公司因决策失误造成的损失远远大于私企。在国有公司的经营活动中，民商事方面的决策失误、违法经营主要表现为：会计财务方面提供虚假财会报告、偷税、经营方式上的损害他人商品声誉、非法经营（如无证经营）行为；公关时的单位贿赂行为；国有公司主管人员的非法经营同类营业、为亲友非法牟利、私分国有资产等。因此，懂法、守法，确保公司的经营管理决策行为不触犯法律、行政法规的禁止性和强制性规定，是决策时的前置考虑要件。三是公司内部管理不善的民商事法律风险。如公司内部管理包括人员的管理、财务管理、内部行政事务管理等。因公司内部管理不善造成民商事法律风险的主要表现有：公司用人不当。如未将解除劳动关系或者代理关系的事实函告相关交易当事人，公司因此要承担相应的法律责任；公司印章管理制度不健全，公司工作人员或者公司分支机构擅自对外担保，公司由此承担的担保责任；公司民主决策机制不完善，主要负责人盲目决策，公司上当受骗，造成损失；公司法律顾问制度流于形式或者根本没有建立，在签订合同过程中留下明显对国有公司不利的合同条款，最终导致国有公司承担本不应承担的更多法律责任；公司法律事务资料的资料管理混乱，一旦形成纠纷，不能提供有力的证据证明，造成公司损失等等。一些国有公司的领导者总以为民商事法律风险是在公司的对外经营活动中发生的，与公司内部管理并无关系，其实不然，公司内部管理不善，也会给公司带来许多不必要的民商事法律风险，造成巨额经济损失，而且，从大量的案例可以看出，许多国有公司承担了不应承担的法律责任，主要的原因之一就是出在内部管理混乱上。由于公司内部管理存在问题，将会导致公司承担重大法律风险，事例非常多。比如，一家建筑公司，聘用了一位工地管理人员，让这位管理人员接收水泥厂的水泥供货，结果这位聘用管理人员工作不负责任，建筑公司即将其解聘。这位聘用人员被解聘后，并未离开工地，一段时间仍以建筑公司名义接收水泥，同时，为报复建筑公司，将收受的部分水泥私自倒卖出去。后来，水泥厂与建筑公司核对账目，建筑公司拒不认可解聘后上述聘用人员签收的水泥数量。由此，水泥厂提起诉讼，由于建筑公司没有将解聘上述聘用人员的通知告知水泥厂，上述聘用人员的接收行为构成合同法上的表见代理，法院判决建筑公司应当支付解聘后上述聘用人员接收的水泥款项。再如，某油品销售公司与某施工单位签订购油合同后，没有按合同约定每次供油应由该施工单位出具提油人的证明函件，结果导致施工单位对提油数量提出异议，最终使公司蒙受损失。这都是典型的内部管理不善造成公司民商事法律风险的案例。

20世纪50年代，风险管理与公司治理理论在欧美国家逐步形成。80年代以后，法律风险防范问题已成为各国公司运营和发展所面临的重大课题，也成为风险管理体系中至关重要的一部分。法律责任具有强制性，法律风险一旦发生，公司必然处于被动承受其结果的窘迫境地，因此，建立一套适合公司发展的法律风险防范机制是公司生存发展的必要条件，是进一步提高公司经营管理素养和能力的需要。贵公司利用今天的会议机会进行法律风险防范方面的讲座充分表明了对国有公司法律风险防范的高度重视和认知，是一个很英明的做法。限于时间关系，我们先进行概念性的介绍，希望今后能有更多的机会与大家互相交流。

在今天的讲解中，先讲一个我亲历的案例。事情的原诿是这样的：甲某持南方某大型国有企业的营业执照复印件、委托书前往某国有公司，请求签订油品买卖合同。因符合集团用户的要求，遂签订了合同，收取了陆续所付款项。提供了油品。但是问题出在甲某所持营业执照均是从网上下载，公章是伪造的，甲与该国有公司签订合同后又持该合同以手上有油品资源为由，与乙某签订了合同。乙某联系数十人出资，将油品款付于甲，甲以假冒的南方大型国有公司名义向某国有公司付款并提取了油品销售，没有给乙某供油。乙某向公安机关报案被以合同诈骗立案侦查。某国有公司相关业务人员在签订合同时没有查明真实情况且与甲某有密切往来，公安机关以合同诈骗共犯对相关业务人员采取了刑事拘留和逮捕强制措施，虽经法院审理判决业务人员无罪，但这说明在民事合同往来中，无论对单位还是对经办人员都有一种潜在的刑事法律风险。就目前而言，很多公司往往认为一个公司的经营活动主要是合同法、商法，认为对一些具体的民事法律关系中所涉及的相关问题上了解一点知识就可以了，对于刑事法律风险的认识不是很到位。但事实上并非如此。在我们国家当前的经济环境下，这个问题的重要程度，人们还远远没有认识到，这种状况是由多种原因造成的。因此，在经营活动中防范刑事风险是极为必要的。刑事法律风险一般有四种情况：

第一种情况是有一些人为了追逐不法利益而陷入犯罪。即一部分经营者，为了个人私利或者为了少部分人的私利，不惜采用犯罪手段来达到个人目的，危害了公司的利益、国家的利益或者是危害了其他个人的利益。这是一种很常见的犯罪行为，是我们通常所指的犯罪行为。

第二种情况是不知不觉地无意中陷入犯罪。由于法律的界限不是非常清楚，市场经济的环境不够成熟，有些人不经意地、不小心地、不知不觉地陷入了某种犯罪。他并不是有意地触犯法律，也并不是有意地追逐个人或者少数人的非法利益，而是他不了解法律，把握不好界限，无意当中陷入了犯罪。这是很可悲的，也很可惜。这个时候更要注意把握好法律的界限。

第三种情况是由于司法上的误区、立法上的缺陷而使无辜的人受到刑事追究，是法律界限不清和市场环境中存在的一些新问题，因情况过于复杂而界限不好把握，也由于我们立法上的问题和司法机关执法水平的问题，致使有些人被错判了。我在办案当中也遇到不少这样的问题，不应该判而错判了。有些错案的发生不仅仅在于违法取证等程序问题，有时候还发生在实体问题之中，尤其是在经济犯罪中，由于司法人员对法律规定的界限把握不好，产生错误认识，把无罪的行为当作是有罪的，这样的情况也不在少数，甚至会出现死罪与无罪的界限问题，这同样是很危险的。

第四种情况是更可悲的是有一些人利用特定的环境缺陷将另一些人推向犯罪，说白了，就是制造犯罪，诬陷犯罪。我们现在的市场经济在某种程度上有点类似于资本主义原始积累的状态，有人为了追逐某种不正当的经济利益，或者是某种权利，而利用我们的司法机关、利用我们的法治环境中存在的某些弊端，有意地将自己的经济对手、政治对手或者是个人利益的冲突者推向犯罪，甚至公然诬陷他人犯罪。这种情况也是时常出现的。因为当法律环境比较好的时候，不太容易达到这种目的。可是由于目前的法治环境存在一些问题，经济秩序又比较混乱，有些人常常可以利用某些手段达到这种目的。这是更可悲的一种情况。

在我们简单分析了刑事风险的四种情况后，就会更清楚地认识到在当前这种特定的历史环境下，尤其是我们从事经济活动时更有必要在这些问题上提醒自己，避免出现刚才说到的那些问题，避免那些不该发生的后果。通过这些真实的案例我们可以看出很多问题，悟出很多道理。根据现行刑法的规定，涉及到单位经营活动的过程中个人犯罪、单位犯罪有很多。防范刑事法律风险，首先应当了解刑事法律风险。 1997年 10月 1日，我国重新修订后的《刑法》正式施行，此后，全国人大常委会又先后颁布了多个刑事法律方面的决定，并对刑法典进行了八次修正。根据上述刑事法律的规定，主要涉及的经济刑事犯罪风险有近有80多种，按照犯罪客体的不同，可以归纳为九大类：

    1.劳动用工中的风险，如强迫职工劳动的风险、强令他人冒险作业的风险、雇用童工从事危重劳动的风险。

    2、失职类犯罪的风险妨害企业管理秩序犯罪的法律风险。，如国有公司、企业人员失职、滥用职权的风险、签订、履行合同失职被骗的风险。妨害企业管理秩序犯罪的法律风险就是企业家涉嫌构成妨害对公司、企业的管理秩序罪的刑事风险。包括但不限于虚假出资、抽逃出资、提供虚假财会报告、为亲友非法牟利、签订、履行合同失职被骗罪等犯罪风险。

　　3、金融经济犯罪的法律风险。 　　

   在金融经济方面的犯罪风险，就是指有可能因违反金融管理法规，构成破坏金融管理秩序罪的风险。包括但不限于操纵证券交易价格、非法吸收公众存款、洗钱、贷款诈骗、票据诈骗、信用卡诈骗等犯罪风险。

　　4、税收征管犯罪的法律风险。

    在税收征管方面的经济犯罪风险，就是涉嫌违反国家税收管理和税收征收的法律、法规，偷税、逃税甚至抗税而被追究刑事责任的风险。包括但不限于偷税、虚开增值税专用发票、非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪等犯罪风险。

　　5、知识产权犯罪的法律风险。

    在知识产权犯罪的法律风险就是涉嫌构成侵犯他人著作权、商标权专利权、商业秘密等科技成果权犯罪的风险。包括但不限于侵犯商业秘密、假冒注册商标、假冒他人专利、销售侵权复制品等犯罪风险。

　　6、市场秩序犯罪的法律风险。

在市场秩序方面的经济犯罪风险就是涉嫌扰乱市场秩序罪的刑事风险。包括但不限于虚假广告、合同诈骗、非法经营、提供虚假证明文件等犯罪风险。

　　7、财产管理犯罪的法律风险。

   财产在管理方面的刑事犯罪风险，就是企业家涉嫌故意占有、挪用、毁坏公私财产犯罪的风险、私分国有资产的风险。包括但不限于职务侵占、挪用资金等犯罪风险。

　　8、贪污贿赂犯罪的法律风险。

在贪污、贿赂方面的经济犯罪风险，就是涉嫌利用职务上的便利，贪污公共财物、索取他人财物或者非法接受他人财物为他人谋取利益的职务犯罪风险。包括但不限于贪污、行贿受贿、单位行贿受贿、挪用公款、私分国有资产等犯罪风险。

9.财务管理方面，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告的风险

以上九类犯罪涵盖了公安机关经济侦查部门分管的全部经济犯罪案件，其中，大多数罪名涉及单位犯罪（单位犯罪，是指公司、企业等单位为本单位牟取非法利益，经集体决策或者由单位负责人决定而以单位名义实施的触犯刑法的行为。对单位犯罪，按《刑法》规定多实行“两罚制”，即对单位负责人是对单位处以罚金刑，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以自由刑或罚金和没收财产。），涉及到企业的设立、日常的经营、品牌的创建、市场的推广，乃至企业的变更和终止等方方面面。企业家们必须时刻警醒，一着不慎就可能招致牢狱之灾。如一个副厅级的干部，先是由于别的问题被审查，但是这一方面没有查出问题，却查到他原来在当公司老总时有一笔25 万的借款没有归还。没有归还的原因他说不太清楚，中间有具体的特殊原因造成他没有归还。但是账上记载的是他没有归还，而且是一笔当时借支的业务款，严格说这是一种债权债务关系。司法上有一种原则，通俗地讲“敞着口的账，不能定贪污”，因为贪污行为需要把账做平了才能实现，别人不知道的钱如果被行为人偷偷拿走了这叫贪污，而摆在账上的钱知道是他拿走的，不承认都不行，而且他也没有隐匿这笔钱的贪污手段。这种情况不能视为贪污。但这个案子最后定的是贪污。这个案件我可以明确地讲它是错案。但是由于长时间没有平账，留下了疑点，造成了隐患。贪污罪的表述很简单，是指国家工作人员利用职权侵吞、占有、盗窃公共财物的行为，但是分析起来非常复杂。因为明目张胆地进行贪污行为已经较少有人这样做了，高明点的是使用变相的手段实施这样的行为。这一“变”界限就不好把握了。有的是属于变一种方法来保护他（她）的犯罪行为；有的本来是一种正常的职务行为，被别人误以为是变相地实行贪污行为。这就很可怕了。这个案例体现的就是这种情况