尊敬的审判长、审判员：

我是甘肃光明律师事务所律师，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第32条的规定，甘肃光明律师事务所接受被告人徐某亲属的委托，指派我担任被告人徐某的一审刑事辩护人。通过查阅本案证据材料和今天的法庭调查，以及公诉人刚才发表的公诉意见，使我对本案的事实、证据和有关法律问题有了进一步的了解。现依据事实和法律提出以下辩护意见，供合议庭考虑并采纳。

一、对某检刑诉[2011]XX号起诉书对被告人徐某涉嫌受贿犯罪的指控，提出以下异议和意见：

（一）起诉书以被告人徐某索要工程承包商甲某价值1260000元门面房一套、索要某公司经理乙某价值280000元房产一套为由，指控被告人构成受贿的理由依法不能成立。被告人的行为不具备房屋权属未变型受贿的司法解释规定要件，依法不构成受贿罪。

依据起诉书的指控证据，可以清晰地看出以下事实特点：一是被告人仅接受了上述房屋的所有权证，房屋所有权证中载明的房屋所有权人分别为甲某和乙某亲属卫某，其中甲某当时直接将房屋所有权证登记办理在自己名下，乙某在表示送房之前该房屋所有权证早已登记办理在卫某名下；二是被告人主动拒绝接受房屋钥匙，没有实际占有、使用、控制房屋，没有要求办理房屋所有权证的过户变更登记；三是被告人没有从上述房屋及其接受的房屋所有权证中获取任何利益，甲某和乙某不但始终自持着房屋的全部钥匙，而且实际占有控制着房屋，其中甲某一直以其名义出租门面房并直接获取了租金收益，乙某没有给XX支付购房款、该房屋一直处于闲置的非买卖完结状态；四是在甲某、乙某主动给付现金遭被告人拒收后，才涉及给予房屋所有权证的。针对这一客观事实，可作以下无罪论证：

1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2007]22号）第八条规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。“两高”有关负责人就该《意见》答记者问时明确解释：非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件，是否在法律上取得对房屋的所有权，并不能对事实上占有房屋的认定构成障碍。只要双方有明确的送、收的意思表示，受贿方实际占有房屋即可认定为受贿（《人民法院报》2007年7月9日第1版、第2版）。上述规定和解释表明，房屋权属未变型受贿的必备构成要件是：第一，在主观上请托人和受贿方双方必须要有明确的送、收对合性意思表示；第二，在客观上必须要具有受贿方实际占有房屋的行为事实。房屋权属未变型受贿的构成要件体现了刑法主客观相统一原则，即使行为人主观上有收受房屋的意图，但客观上没有实际占有房屋的，因客观要件的缺乏，依法不可能构成受贿。该司法解释规定收受请托人未变更权属登记的房屋构成受贿罪，其认定“收受”的实质条件是受贿方实际占有了房屋（即事实上占有了房屋），是以受贿方实际占有、使用、控制房屋为客观要件内容的。房屋所有权证仅仅是房屋行政管理部门依行政程序确认颁发的房屋权属凭证，收受未办理权属变更登记的房屋所有权证与实际占有（事实上占有）房屋有着罪与非罪的根本区别，在行为法律属性上并不意味着房屋权利人放弃了所有权，不表明行为人能够真正得到房屋，不影响房屋权利人依行政程序补办所有权证，一般社会认知也通常认为收取权属未变更登记的房屋所有权证并不等同于实际占有了房屋。对以房屋为受贿对象的受贿犯罪，应当以实际占有房屋为构罪标准，对仅接收权属未登记变更的房屋所有权证的行为认定受贿犯罪，显然不是实事求是的态度。本案证据表明，甲某当时曾拒绝将房屋所有权证登记办理在尚XX名下而直接办在其本人名下，这一事实与某人民法院法庭审理笔录记载的甲某有关其不想给徐某送这个房子、当时房产证也是徐某说要贷款要抵押才给的陈述内容是吻合的；甲某不但实际占有控制着房屋，而且将房屋出租并直接收取了租金利益；被告人除了接收权属未变更登记的房屋所有权证外，没有接受房屋钥匙，没有实际占有使用房屋，没有利用房屋从中受益，因其舅舅去逝而认为乙某欲送的房屋失去了原有的目的意义。由此可见，被告人事实上没有实际占有控制房屋，其收取权属在他人名下的房屋所有权证，因房屋所有权证仅仅是房屋行政管理部门以行政程序对权属的行政确认，并不具有实际价值意义，不是对房屋的实际占有，不符合房屋权属未变型受贿的法定构成要件，被告人的行为依法不构成受贿罪。

甲某、乙某与被告人之间虽有送、收房屋的意思表示，但从主客观相统一原则来分析，收受这个概念的含义是收取并接受他人财物，是一种复合行为。如果行为人只是主观上想得到相对人的财物但实际上并未收取到，或者行为人与相对人约定将来收取财物但在案发时尚未收取到，就属于“受而不收”，即使双方约定明确由财物相对人占有，但在案发时仍未改变相对人占有状态的，就不应认定为收受。参照最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》，“事先约定”和“事后收受”是构成（事后）受贿罪的必要要件，只具备其一而不是同时具备两要件，仍然不构成受贿罪。而对于双方没有约定的，只要客观方面还没有实际交付财物就不能认定为“收受”，即使行为人在口头上作出了接受的表示，因主观上还存在变更的可能，不能将此主观表示认定为“收受”行为。

2.起诉书指控被告人索要房屋，并不构成刑法意义上的索取。“索取”与“非法收受”他人财物虽是受贿罪的两种形式，但“索取”是由索求与取得两个行为构成的，作为一种复合行为，如果只有主观上的要求即“索求”，而客观上没有实际“取得”，则不能被认为是受贿罪中的索取，不应以犯罪处理。这实际上包含了两层意思：其一，行为人以明示或暗示的方法向相对人求取或要求财物，其主观上不仅有取得相对人财物的故意，而且具有提出要求的主动性；其二，行为人客观上取得了相对人的财物，对方实施了给付行为，两者的统一才构成刑法意义上的“索取”。从侵犯的法益上分析，只“索”而不“取”也不足以侵犯职务行为的不可收买性，不能认定受贿的成立。如果认为相对人对“索求”予以“许诺”就一定意味着必须给付财物，就构成犯罪，势必会造成在追缴赃款时侵犯相对人或他人合法财产的尴尬局面。本案中，被告人是在拒绝甲某和乙某主动送现金的情况下涉及房屋一事的，甲某和乙某表示送房屋是在送现金被拒后的一种变相方式，仍具有主动性，并非被动行为，被告人拒绝接受房屋钥匙表明其此时并没有实际占有房屋的主观目的和事实行为，依法不构成刑法意义上的索取，其行为不构成受贿罪。

（二）起诉书将乙某在某大厦给被告人徐某送现金10000元的事实，认定为受贿是不当的。依据本案证据，乙某前往某市的目的是某项目建设所需从省XX厅争取贷款，乙某证言证实被告人此时正在党校学习，为取得被告人的支持，同时宴请省XX厅XX处领导，而给被告人送了现金。我们分析某一行为事实，不能忽略了时间、地点、行贿人的请求及直接目的，更不应将此行为目的扩展至对乙某业务经营的关照和关系的拉近。乙某证言所表明此次送钱的请求和直接目的指向是为了得到被告人对其争取贷款的支持。这一事实引申出两个法律问题：

1.向省XX厅XX处争取贷款超出了被告人的职权范围，是其职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权所不能及的，被告人虽时任县长职务，但在职务上与XX厅及相关人员不存在影响和制约的关系，争取贷款未果的事实证明被告人的职权和地位在此没有形成任何便利条件，不符合司法解释对“利用职务上的便利”的解释内容及要件，被告人收受10000元的行为不构成受贿。

2.即使认为被告人利用了其职权或者地位形成的便利条件，通过省XX厅工作人员职务上的行为，实施为乙某争取省XX厅贷款的支持行为，依据刑法第388条规定，也是以为请托人谋取不正当利益为必备构成要件的。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪在要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（高检会[1999]1号）第二条和最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（高检发释字[1999]2号）附则第（五）项规定，不正当利益“是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”，为某项目向省XX厅争取贷款，是对正当利益的谋取，而非不正当利益，不符合受贿的构成条件。

（三）被告人徐某收受林某以感谢为名所送的现金30000元及收受吴某以感谢为名所送的现金50000元，不属于受贿。“权钱交易”是受贿罪的本质特征，收取贿赂是受贿行为人的目的，为行贿人谋取利益是受贿人目的已实现或为实现目的而为的行为，收取贿赂是为他人谋取利益的必要条件，体现的是以权换利。参照最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离通体后收受财物行为如何处理问题的批复》（法释[2000]21号）及《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》有关“国家国作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚”的解释精神，对事后收取他人财物构成受贿必须以事先与请托人约定为构成要件，在事先没有约定的情况下，事后有无感谢费不是国家工作人员实施为他人谋取利益行为的动机和目的，为他人谋取利益时不具有贪利的目的，而是基于职责或职权行事的，不能把这种行为认定为受贿。被告人徐某担任某乡乡长时，协调解决林某于XX矿承包纠纷是其职责行为，并没有约定升职后予以感谢，被告人是因远亲关系帮助吴某完成存款任务的，被告人在实施协调、帮助行为时，没有意识到林某和吴某会在事后以现金方式予以感谢，双方始终没有感谢与否的事先约定，被告人也没有以权换利进行权钱交易的目的，协调、帮助不是一种权钱交易目的下的以权换利行为，且在吴某送感谢费时被告人还予以了较为严厉的指责，被告人收取感谢费的行为因不具备事先约定要件，依法不构成受贿。

（四）甲某2003年2月给被告人之女现金10000元（起诉书一（二）1），万某2003年到医院看望被告人之妻时给的现金20000元，在性质上当属受礼，而非受贿。

1.甲某证言与被告人供述相互印证地表明：被告人1991年刚大学毕业在某单位工作时，因与甲某住对门相互就已相识。2003年春节前在某宾馆见被告人之女在宾馆房间内，被告人当时在隔壁房间接电话，因时逢春节临时动意就从包内取出一万元以压岁钱的名义于被告人不在场的情况下给了被告人之女，并于被告人从隔壁房间出来前就离开了宾馆。依据这一客观事实，我认为该一万元属于受礼的理由是：（1）从双方主体关系上看，甲某与被告人均证明其相识已久，有较好的私人感情基础，在被告人具有特定身份之前就建立了私人关系且维系时间较长，不具有一事一求的受贿特征。（2）在主观上，甲某明确该一万元是因春节给被告人之女的压岁钱，对压岁钱的性质及给予的对象是确信无疑的。（3）在客观上，甲某是基于春节这一契机和民间传统观念下，处于临时动意以长者身份针对被告人之女的正常送礼，该送礼与谋取利益之间没有必然的逻辑关系，被告人此时既不在场，也没有意识到甲某会给其女压岁钱，仅仅是在甲某不辞而别后由其女告诉他的，被告人对此没有以权换利的任何动机和目的。起诉书将此作为受贿予以指控，是不当的。

2.万某证言笔录证实，他认识被告人之妻，他是得知被告人之妻在医院住院后才产生的送二万元想法。对此，我认为这属于送礼与受礼的关系，而非受贿。理由是：万某虽自2003年至2007年期间，有多次行贿行为，但并不应以此就将该次送钱不加区别地界定为被告人受贿。理论界和司法实务界的通行观点是，受贿的以权换利一般都存有一事一利的关系对合，对利用国家工作人员及其特定关系人住院契机送钱物的，与金钱交易的受贿是有所区别的，送礼者的行为多表现为一种感情投资行为，主观上虽有所图，但如果没有提出直接要求，就不存在对谋取具体利益的承诺、实施和实现问题，就缺乏一事一利的对合关系，尽管收受钱物的行为对职务廉洁性有影响，可不视为受贿而应作为非法所得予以没收。万某是以到医院看望被告人之妻名义送二万元的，是借机而行的感情投资行为甚至是讨好行为，送钱时没有提出任何要求，没有请求被告人为其办理具体事宜，不符合一事一利的受贿特征要求，起诉书在该指控内容中也实事求是地认定被告人没有因此为万某谋取具体利益。因此，被告人收受该二万元的行为，属于受礼，不应构成受贿。

（五）起诉书认定2008年2、3月，被告人徐某在其妻于医院住院期间收受林某500000元，构成受贿。因被告人有退款并经检察机关查明的事实，我认为对该事实是应予重新审核和定性界定的，被告人的该行为不构成受贿。依据本案证据材料：被告人徐某的供述是，2008年2、3月，其在医院陪住院的妻子，有一天其接到林某电话后下楼与林某相见，林某给其一个塑料袋并称准备了53万元，相互聊了几句傅便走了。2008年底，林某向其借钱，其知道傅可能要他送给其的钱，就把林某原给的钱全给林某了；林某证言证明，2008年2、3月，被告人告知他其妻在医院住院治疗，经济上有点紧张，他认为是有意暗示，因长期没有给被告人送过礼，林某表态帮助解决点，后到医院门口打电话叫被告人下来连卡和现金给了被告人50万元。2008年未又向被告人借了53万元（现金33万元、存折20万元）。从两人的笔录，我们可以看出：（1）是被告人主动要钱还是林某主动送钱，两人的表述相悖，处于“一对一”的状态，起诉书将此认定为被告人索要，缺乏确实充分的证据，依据证据排疑规则该认定依法不能成立。（2）依林某所述，被告人后给其所借（退还）的53万元应属其两次所送3万元和50万元之和。（3）被告人给林某53万元是客观事实，起诉书对该事实也予以了认定。53万元应属于收受后的退款，理由是：第一，界定收受他人财物后予以退还的性质，应从对合双方的主观动机和目的上进行分析。被告人是在林某提出经济较为困难并明确认识到林某是在要回原给他的钱、但没有表明数额的情况下，主动将曾收受的钱款足额退还的，这种主动性已适时排除了被告人此时具有受贿故意的实质条件，被告人以自己的退还行为表明其已不可能具有以职权获利的目的，使其行为恢复或修复至未收财物状态。第二，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条有关“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”的规定，从三个方面可以界定被告人的行为不构成受贿。一是林某送钱时没有任何请托事项和要求，不具有请托人的身份资格，被告人收受的不是请托人的钱款，其收受行为不符合权钱交易的一事一利特征，其退款行为不是贿后行为；二是其退还钱款不是源于自身或者与其有关联的人、事被查处，不是为掩饰而退还，不符合认定为受贿罪的司法解释规定；三是虽系林某以借为名而退，但从收受行为的构造分析，属于“想受而客观上不能收”的行为模式，因为受贿罪中“收受”的成立不仅取决于行为人自身的行为，在某种程度上还要受制于相对人的给付行为。行为人主观上想收受财物但客观上不能收受到财物或还没有收受到财物时，不能认定为“收受”的成立。因为行为人收到财物时并不能意味着受贿罪的成立，因为法律并没有禁止财物不可以退还给相对人，事实上行为人是否收受财物并不能以行为人客观上收到财物为标准来判断，财物退还给相对人阻却了受贿故意的成立，法律应该允许行为人将财物退还给相对人。从法益侵害的角度分析，退还了财物并不会对国家公职人员的廉洁性造成实质的危害，因而也不应以受贿论处。行为人案发时已经退还了索取或非法收受的财物，致使受贿行为不复存在，谈不上定罪处罚的问题，因为法律并没有禁止“不可以退还财物”，根据“法不禁止即自由”的理念，不应该将此认定为犯罪，否则会与公众观念格格不入。这种情形并不意味着收受的成立，毕竟在案发前已经退还，直接表明行为人不想接受相对人的财物的意图，不能以相对人给付财物的时间认定为行为人收受贿赂的成立，而应该根据行为人在接收到财物后的具体表现认定行为人是否具有收受的故意以及收受行为的成立。

（六）对被告人的以下受贿情节，应本着有利于被告人的原则予以充分考虑：

1.意图为他人谋取利益尚未谋取的及为他人谋取利益而未实现的情节。受贿罪侵犯的客观体是复杂客体，其中主要客体是国家机关的正常管理活动，次要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。作为受贿罪主观上要求行为人有为他人谋取利益的意图，如果行为人在该意图下实际上没有实施为他人谋取利益的行为，或者虽有实施谋取利益行为但所谋利益未实现的，对客体的侵害程度及其社会危害性则有所减轻，对量刑就具有重要作用。在本案中，例如：被告人收受万某20万元后，并没有实施为其谋取利益的行为。这一事实虽不影响受贿罪的成立，但其社会危害性则相对有所减小，量刑时可以酌情从轻处罚。

2.主动要求退还受贿款的情节。被告人事后确知张某给其卡上汇入50万元后，曾向张某表态认为给的太多了，被告人曾到某市当面向张某提出退还50万元，虽因张某的拒绝未退，但表明被告人有不想占有该款的主观意愿，量刑时是可以酌情从轻考虑的。

3.主动如实交代受贿事实及所收受钱款的藏匿地点和去向。从整个讯问被告人笔录可以明确地看出，被告人主动如实地供述了受贿事实，包括办案机关尚未掌握的大部分同种受贿事实，如实交代了黄金藏匿地和钱款的去向，认罪悔罪态度好，被告人交代了若干未被办案机关掌握的行为事实，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发[2009]13号）第三条第二款有关“犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的”规定，被告人在办案机关仅初查涉嫌部分受贿的前提下，如实交代了全部受贿事实，被告人的这一交代行为及如实交代所收钱款去向的行为，对本案定案证据的收集起了极为重要的作用，依法应从轻处罚。

4.被告人及其亲属主动退赃，并在办案机关追缴赃款赃物过程中予以了积极配合，使赃款赃物得以全部追缴，依据《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四条第二款、第三款的规定，可以从轻处罚。

二、起诉书指控被告人涉嫌贪污的构成要件证据不足

（一） 主观要件证据不足。 最高人民法院于2003年11月13日颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪”。这表明贪污罪的主观方面必须是直接故意，并且要有非法占有公共财物的目的，在危害结果上考虑，这一目的应是“非法占有公共财物”“将公共财物非法所有”，只要行为人具有非法排除权利人对公共财物的所有权而将公共财物置于自己的非法控制的意图，即已充足了贪污罪的主观要件。起诉书以何某将虚增15万元情况向被告人作了汇报，被告人表示同意为由，作为认定被告人构成贪污的主观依据，证据明显不足和存疑。在刑法理论和实务上，主观与客观是相互印证的不可分离的关系，主观故意和目的需要客观事实予以佐证。本案贪污能否成立的核心应当是指控虚增15万元工程款事实的证据是否确实充分，是否具有刑事诉讼证据规则所要求的完全排疑性。本案现有指控证据的严重不足表现在：（1）指控虚增的基数依据严重不足。原县政府工作人员何某曾陈述谈定的价格，及向某曾陈述其首次做的预算价格是70多万元，但本案则没有预算价格为70多万元的书证证实，而且70多万元加上指控的虚增15万元，无论如何也达不到起诉书认定的将工程造价虚增至958600元的数额程度。尽管何某与向某曾分别有70多万元的陈述内容，但因缺乏当时的预算书基数依据及指控虚增数加陈述基数与工程总价的严重不合，足以认定证人陈述内容的不客观性，认定15万元为虚增并将15万元作为贪污款项的证据不足。（2）刑法上的“控制说”依据不足。“控制说”是《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》确定的认定贪污罪的主客观标准，行为人既要有控制财物的主观故意，也要有控制财物的行为。某商贸公司仅与县政府采购办公室签订过一份958600元的路灯安装工程合同，某商贸公司足额出具了商品销售发票，该发票中有“品名及规格”、“单位”、“数量”、“单价”、“金额”等项内容并予以了完整填写，采购办公室依据协议将款分期付至施工单位，使某商贸公司拥有了对工程款的所有权，采购办公室收取发票后予以了作帐。作为一种合同关系及履行合同的事实行为，体现的是法人行为而非个人行为，不可能出现被告人控制工程款的主观意图和控制结果。某商贸公司收到工程款后，作为该款项的所有权人是否给予被告人好处，仅涉及是否单位行贿问题，而非贪污分赃问题，被告人拒绝收受好处实为拒贿行为，而不是拒绝接收分赃问题。（3）被告人供述及向某证言证实，向某数次要求给予被告人好处，被告人均予以了拒收，被告人的这一行为表明其没有非法占有的目的和控制款项的意图，其行为证明主观上没有非法占有的目的，认定被告人构成贪污缺乏应有的主观要件。（4）被告人虽于2010年X月X日供述了何某向其汇报为何某和他增加工程造价的内容，但2010年8月26日又陈述为因材料涨价工程赔而增加了工程款，公诉机关除提供何某和向某的一次证言笔录外，未再全面提供何某和向某的其他笔录，不能排除其还有其他不同甚至内容相反的笔录。全面提供证据是公诉机关的法定义务，没有履行这一义务，就能够对何某、向某该次证言的真实性及证据是否得到全面收集提出合理的质疑，就必然产生现有证据不能依法排疑的法律后果，就失去了凭现有证据认定犯罪的合理合法性。上述四个方面问题，可以说明认定被告人构成贪污罪的构成要件依据不足。

（二）起诉书认定“因当时纪检部门正在调查徐某违法问题，徐某遂让向某暂时保管10万元赃款”，是错误的。本案没有此时纪检部门调查被告人违法问题的证据，被告人的供述及向某的证言均没有涉及由向某暂时保管的内容，该认定应属背离刑事诉讼证据规则的一种推测，依法不能成立。

三、起诉书以尚有2083892.元的财产被告人不能说明其来源为由，指控被告人涉嫌巨额财产来源不明的证据不足。

（一）起诉书适用的“非法所得”的数额计算方式不当。依《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》精神，“非法所得”的数额计算，一般是指行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。起诉书将被告人受贿数额先计入被告人的现有家庭财产范围，因财物价值采信方式等的误差，将会导致数额基数的不当扩大。

（二）起诉书将下列数据作为被告人的现有家庭财产组成部分，是错误的。

1.将被告人退还给林某的53万元作为借款认定为被告人的现有家庭财产之一，是错误的。依据本案证据材料及起诉书的相关指控内容，被告人收受林某3万元和50万元后，因林某表示经济困难，被告人将该款给了林某。由于收受款项数额与退还款项数额及来源与结果的对等一致，被告人已不拥有对该款的权利和利益，起诉书实际上将其认定的受贿数额在指控的不同涉嫌罪名中予以了重复计算，背离了一事一定原则。

2.起诉书对黄金价值的计算有误，表现在两个方面：（1）郑某证言证明，他用被告人给的钱给被告人买了19根金条，报了160万元，被告人也供述郑某为其买了19根金条，能说明给何的具体钱数总计为1759510元，足够郑某为被告人购买黄金。起诉书依鉴定结论将该19根金条认定为1765095元，超出了实际购买价，即使按起诉书先计算总数再减去受贿额的方法，该超出部分也不应作为财产来源不明的数额，否则就是虚增财产数额。（2）起诉书将查封扣押黄金的时间作为黄金价值确定日（鉴定基准日），将3005.4克黄金计价为741006元，是不当的。被告人获取该部分黄金的时间肯定早于该时间，对此应适用有利于被告人的原则。若以2007年的平均基准日每克185.8元价格来计算，应为558405.17元，多计算了182600.83元。

对上述1、2项所示不当数额共计为889109.5元，该数额应从起诉书指控的2083892.07元中扣除。

（三）被告人有主动说明财产来源的情形。就巨额财产来源不明罪的认定而言，被告人承担的是相对证明责任，公诉机关承担的是绝对证明责任，被告人只要说明了来源并有相应的具体线索事实佐证，就已齐备了法律所要求的证明义务，如果公诉机关提不出确实充分的证据来证明其指控，就只能作出有利于被告人的结论。本案被告人曾供述了部分财产的来源并予以了说明，被告人另一位辩护人庭前向法院提供了相关的调查笔录。这说明被告人已履行了相对证明责任，财产来源的线索是具体的，并非无法查实，但是从本案证据看出，公诉机关没有证明无法查实的证据和理由，应视为没有达到绝对证明责任所要求的程度，其指控证据当属不符合刑事诉讼法规定的确实充分的证据原则，应作出有利于被告人的认定。

四、建议对被告人按量刑规范予以较轻的刑事处罚。

最高人民法院2010年发布的《人民法院量刑指导意见（试行）》第三条第6项、第7项、第8项规定：对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，根据坦白罪行的轻重以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的20％以下；对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下；对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30％以下。《省高级人民法院[人民法院量刑指导意见（试行）实施细则]》第三条第14项、第15项、第16项也予以了相一致的规定。被告人主动如实供述了办案机关没有掌握的大量受贿同种罪行，如实进行了坦白，当庭自愿认罪且悔罪表现好，主动供述了赃款赃物藏匿地点并全部退赃，具有司法解释规定的从轻情节。依据上述量刑指导意见，对被告人予以较轻的刑事处罚，符合规定要求。

此致

人民法院

 

辩护律师：赵耀