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被告人王某非法经营、销售假冒注册商标的商品案辩护词
出处 | 时间 | 2012-4-17
被告人王某非法经营、销售假冒注册商标的
商品案辩护词
 
尊敬的审判长、审判员:
我是甘肃光明律师事务所律师,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第32条的规定,甘肃光明律师事务所接受被告人王某亲属的委托,指派我们担任被告人王某的一审刑事辩护人。┄┄现依据事实和法律提出以下辩护意见,供合议庭考虑并采纳。
一、关于起诉书指控被告人王某涉嫌非法经营罪的辩护意见
1.被告人王某的行为不构成非法经营罪。起诉书以“从被告人王某、张X夫妻共同经营的批发部所属门店、库房及存货车箱处查获储存经营销售的63个规格的香烟┅┅,二被告人违反国家烟草专卖法规,无证经营烟草专卖品1531条,非法经营数额68505元”为由,指控被告人王某构成非法经营罪的理由,依法不能成立。
(1)非法经营烟草专卖品的非法经营罪构成要件要求,在客观方面要具备未经许可经营烟草专卖品的行为,主观方面要具有直接故意和谋取非法利润的目的。在共同犯罪情况下,各共犯不仅要有共同的非法经营行为,也还要有共同的故意及目的。就起诉书指控的非法经营内容,本案第二被告人张X供述,她从各个有零售许可证的门市部收购香烟,然后再转卖给顾客。王某曾劝她不要经营香烟,但她没有听王某的劝告,所以香烟的进货渠道和销售渠道王某都不知道,王某也从不经手香烟,都是她一个人经营;王某供述,在2011年4月他发现其妻张X背着他销售香烟,他劝过张X多次不要经营香烟,但张X不听,直到公安机关查出香烟感到很吃惊,查出以后他才知道张X存放在市场里面的一辆微型货车上及拐角门面的阁楼上,他不知香烟是哪来的;相XX证明,香烟是张X打电话让别人送过来的,送来的香烟都存放在店铺里、厢式货车和库房里,张X联系从其他人处购买香烟,联系好后他负责取烟;成某证明他与张X之间有香烟供取关系;起诉书也认定了张X收购真品香烟的事实。上述证据相互印证地表明:被告人王某没有实施或参与经营香烟的行为;王某劝说张X的行为证明其没有经营香烟的直接故意和以此获取非法利润的目的。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局二00三年十二月二十三日《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》(高检会[2003]4号)第四条有关“直接参与非法经营烟草制品并在其中起主要作用的”,“应认定为共犯,依法追究刑事责任”的规定,被告人王某没有参与非法经营烟草制品,不存在起作用的问题,依法不可能构成非法经营罪,不可能成为非法经营的共犯。
(2)虽然被告人王某是工商注册登记中的副食品批发部负责人,公安机关从批发部所属门店、库房及存货车箱查获了香烟,但这不能成为其构成非法经营罪的理由。王某与张X虽系夫妻关系并都在批发部名下从事经营活动,但被告人供述及相X等证人证实,批发部有三个门店,其夫妻二人的经营各自有相应的独立性,负责着不同的门店。不能将夫妻关系的客观存在及在批发部合法证照下的经营行为与张X独自的非法经营烟草行为混为一体,不能将张X有权利用其门店、库房及存货车箱私自存放香烟的行为演绎为王某与张X的共同非法经营行为。否则,就背离了非法经营罪及共同犯罪的构成要件要求,就有亲属间的非法诛连嫌疑。
2. 起诉书指控的价值68505元的1531条真品香烟,是第二被告人张X购入的,当属其个人行为,被告人王某没有任何参与行为,与王某没有刑事法律关联,依据罪责自负原则和主客观相一致构成要件理论,依法不应认定为其夫妻二人经营的对象。在由张X个人对此承担法律责任的前提下,亦有二个法律问题应予以充分的考虑:
(1)起诉书指控非法经营1531条真品香烟的行为属于未遂。非法经营包括销售行为,销售是非法经营的核心要件行为,是实现非法经营目的必要行为,关联着非法经营目的的得逞与否。张X购入1531条真品卷烟的目的是为了出售,购入只能是非法经营的开始阶段,只有到出售行为完成才产生实际的社会危害结果,才能实现其获取利益的目的。张X虽然购买了真品香烟,但由于被公安机关查获,销售行为尚未实施,获利目的并未得逞,没有完成构成非法经营罪所必备的全部构成要件。因此,张X的行为属于未遂,应依照未遂的原则规定予以处理。
(2)非法经营罪是以情节严重作为构罪标准的,最高检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》及最高法院、最高检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将非法经营数额五万元以上分别作为追诉和情节严重的情形标准之一。我国现行刑法及司法解释对非法经营罪的非法经营数额没有作出规定,理论和实务界较为通行的观点认为,参照两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款有关“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”的规定,非法经营数额应为销售数额,从社会危害性及司法标准统一角度考虑,没有销售的货值金额不足15万元的,不构成该罪。本案起诉书指控未销售的1531条真品香烟价值68505元,未达到五万元的三倍,且因被及时查获没有进入销售领域,社会危害性相对较小,可考虑不按犯罪处理。
二、关于起诉书指控被告人王某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见
本案认定被告人王某构成销售假冒注册商标的商品罪的事实依据和法律依据不足,依据疑罪从无的原则,应作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
1.起诉书指控被告人张X给成某销售假冒且伪劣卷烟204条,货值金额34040元,并将其作为被告人王某与张X共同销售的假冒注册商标的商品货值金额,是不当的。表现在:
(1)被告人没有参与该卷烟的收购及销售活动,主观上没有故意,客观上没有行为,该假冒伪劣卷烟的销售与王某无刑事法律关联,王某对此不应承担刑事法律责任。
(2)成X在公安机关第一次讯问笔录中供述,其从张X处所取香烟共计105条,人民法院(2011)某一刑初字第X号刑事判决书认定的成X盗换的香烟为95条。起诉书认定204条卷烟缺乏确实充分的证据。
(3)最高法院、最高检察院《关于办公理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定:“已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算”。起诉书认定被告人张X是以每条40元、45元价格给成X销售卷烟的,该40元、45元属于实际销售的价格。即是按每条45元计算,95条、105条、204条的实际销售价格分别为4275元、4725元、9180元。起诉书采信鉴定机构以被侵权产品的市场中间价格的鉴定结论,以34040元作为货值金额,不符合司法解释的明确规定。
2. 被告人张X供述,五粮液、茅台、泸州老窖特曲是他人为其顶帐的酒,没有证据证明被告人张X当时知道是假酒,没有证据证明王某知道该白酒的来源及是否参与了该行为过程,缺乏销售假冒商标的商品罪所要求的“明知”这一主观必备要件及客观行为要件,该酒不应作为犯罪对象,不应将其293324元价值计入该罪数额之中。
3. 起诉书以价格鉴定机构对本案所涉红酒的价格鉴证结论为依据,认定红酒货值金额为1148382元,是不当的。起诉书指控被告人以平均每箱38元进货1700余箱红酒,被查获红酒为1743箱;被告人王某供述每箱进价是38元,销售价格是每箱45元,销售红酒的收入就是几百元;张X供述销售的红酒也就十多箱,销售额几百元。这说明本案二位被告人对红酒销售价格的供述是相互印证的,与侦查机关查明的进货价格和数量是相吻合的,被告人供述的销售价格具有合理性,结全进价,其实际销售的价格是清晰的,在补强的基础上足以采信,应以实际销售价格计算货值金额。本案鉴证结论是以正品价格标准进行鉴定的,二者的差距超过十几倍,按这一计算方法,就会形成没有销售因数额较大或巨大被查获的行为构成犯罪,而销售后被查获因数额较小则不构成犯罪的不公正情形,这显然不符合《关于办公理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定的精神及公平公正的刑事司法原则。依据该司法解释,按照被侵权产品的市场中间价格(即正品价格)计算货值金额,应是确定货值金额的最后选择,对未销售的假冒注册商标的商品,在存有被告人供述价格且有相关证据间接印证其供述合理性的情况下,本着有利于被告人的刑事诉讼原则,应以实际销售的平均价格作为计算货值金额的标准。《关于办公理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定:“未销售的侵权产品的价值,按照……侵权产品的实际销售平均价格计算”,依据这一原则规定,以未销售的1743箱红酒为基数,以每箱45元为实际销售价格,货值金额仅为78435元,依据最高检察院、公安部《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第70条第(二)项有关“尚未销售,货值金额在15万元以上的,应予立案追诉”的规定,被告人被查获的红酒货值金额远未达到被立案追诉(即数额较大构罪)的标准,被告人的该行为因缺乏数额较大的条件而不构成犯罪。起诉书指控被告人构成销售假冒注册商标的商品罪(未遂),其货值金额等方面的证据不具有排疑性和唯一性,显属指控证据不足。
4.被告人王某供述,通过市场一个托运部托运过来的红酒是自称为XXX的山东籍商人发的货,由于该XXX称货是真品且价格也很低才进的货,进货时以为是真的,后来从市场价格便宜等各方面感到红酒是劣质的;搜查笔录及扣押物品清单证实1743箱红酒没有销售。这说明两个问题:一是被告人感到红酒是劣质的后,并没有积极实施销售行为来挽回损失,而是事实上中止或停止了销售,表明其没有销售假冒商品的故意;二是不能证明被告人进货时明知红酒是假冒产品,虽被告人认为价格低,但商标注册企业在市场条件下有销售价格、厂价、挂牌价、最低限价、核算价格、指导零售价等多种形式的价格标准,价格低也有其合理市场因素,不能将价格低作为认定被告人明知系假冒伪劣产品的理由。被告人除本案外没有销售过假冒注册商标的商品,红酒上的商标没有被涂改、调换或者覆盖,不具备《关于办公理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款规定的“明知”情形,认定被告人明知是假冒注册商标的商品,缺乏应有的事实证据。
5. 虽然国家工商行政管理局商标局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》(1997年10月5日)规定:“使用注册商标的商品真伪,应由该注册商标的合法使用人或者法定鉴定机构鉴定”,本案相对应酒类商标的合法使用人也出具了鉴定证明书,但并没有提供鉴定人员的鉴定资质,缺乏鉴定的数据对比依据和鉴定方法依据。该类鉴定证明书尚不具备证据的基本要素,不能作为认定证据使用。
此致
人民法院
 
 
                             辩护律师:赵耀
 
 
 
 
  
 
 

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