尊敬的审判长、审判员：

我是甘肃光明律师事务所律师，本案上诉人甲某某故意杀人、强奸案的二审刑事辩护人。通过认真分析本案证据材料和参加今天的二审开庭审理，使我对本案的事实、证据和有关法律问题有了进一步的了解。我认为对甲某某由死刑立即执行改判为死刑缓期二年执行，更符合本案客观事实。现依据事实和法律提出以下辩护意见，供合议庭考虑。

对一审判决有关上诉人甲某某与乙某某因琐事非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪的认定，我不持异议。刑法理论认为，就共同故意杀人犯罪而言，认定导致受害人死亡结果发生的直接或主要行为原因，是确定各共犯行为危害程度及责任承担的重要依据。本案中，由于上诉人甲某某、乙某某对二人在该案中的具体行为供述不一致，作案所用刀具数量、来源不清及对提取的淡粉色单刃刀（本案相关证据对该刀柄颜色的表述有数种）鉴定方面的缺陷等，使得上诉人甲某某的具体行为、作用及具体责任难以确定，认定上诉人甲某某是致死被害人的直接或主要行为人，尚缺乏完整的、确实充分的证据链。理由如下：

1.本案刀具来源及数量不清，从物证角度不能最终证实上诉人甲某某是持刀人。甲某某供述只有黄色刀具一把，系乙某某携带和持有，乙某某供述有二把刀具，其持有的为黄色，甲某某持有的为白色，均系甲某某提供。侦查机关仅在勘查关联现场时提取了一把淡红色单刃刀，除用STR检验方法对可疑斑迹血痕、附着物进行鉴定外（结论为血痕为被害人所留、附着物未获得STR分型），未进行指纹鉴定。虽然乙某某在侦查阶段和一审庭审中辨认该刀系案发时甲某某刺戳被害人时所持，但因其多次供述甲某某所持刀具为白色、少次供述记不清颜色，加之其是案发后首位出现在该刀具提取现场的行为人，与其辨认结果不相吻合而不具有排疑性。又因本案仅提取一把淡红色单刃刀，且于夜晚灯光视觉下淡红色与黄色在色谱上更为接近，尚不能否定甲某某该供述的真实性。需强调的是，本案相关证据对该刀柄颜色的表述有数种，如：公安部《物证检验报告》记载为粉红色塑料柄单刃匕首；××××号《现场勘验检查笔录》记载为粉色刀柄单刃匕首；一审判决第6页（一）物证中表述为淡粉色单刃刀。粉红色、粉色、淡粉色在色泽上是有差异的，该物证表述不具有准确性或精确性，在证据方面难以达到排疑的法定要求。

2.法医学尸体检验鉴定书鉴定被害人系颈部遭受单刃锐器刺戳致侧颈动脉破裂大失血，并颈部、口鼻部受压致机械性窒息死亡，颈部损伤程度十分严重，可导致机体死亡，但短时间内可不至于立即死亡；尸体窒息征象明显，符合机械性窒息死亡的特点，有如用手或者其他物品压迫口鼻部、表面光滑且质地较硬绳索勒压颈部喉结上侧致呼吸道闭塞不能呼吸致气体交换中断死亡的特点，上述损伤对呼吸道进行了进一步闭塞，对窒息起到加速作用。结合本案相关证据，可以看出以下问题：

（1）甲某某供述被害人脖子被戳了一刀后，乙某某用床上的枕巾捂住被害人的脸；乙某某供述其用枕头捂住被害人的嘴。尽管二人供述用于捂被害人的物品不同，但在乙某某实施捂这一行为上则是一致的。虽然乙某某否认使用电线勒被害人脖子，但法医鉴定证实被害人颈部前及后项部索沟较深而平整，符合条状直径约0.6CM左右、长度30CM以上、表面光滑且质地较硬绳索形成的致伤特点，甲某某供述乙某某用电线在被害人脖子上缠了两圈，他上床帮忙踏住电线的一头，乙某某使劲勒。这说明，除二人供述相一致之处外，甲某某的该供述与法医鉴定能够相印证，其供述具有真实性。乙某某是捂被害人的行为人，是用电线勒被害人颈部的主要行为人，在窒息并加速被害人死亡的行为作用方面，明显大于甲某某。

（2）法医学尸体检验鉴定书记载，被害人左后枕部、左侧颈前、左下肢后外侧分别有创缘整齐的裂创伤，创口自皮肤沿创道长轴方向进入肌体，符合具有刺戳作用的致伤特点；背臀部未见明显损伤。甲某某供述：乙某某用刀子朝被害人的大腿侧面点着戳了几下，朝被害人脖子左侧戳了一刀，后又朝被害人脖子左侧戳了一刀；乙某某供述：甲某某右手拿刀朝被害人左大腿外侧戳了一刀，又朝左后腰和左后背各戳了一刀，朝脖子左侧戳了一刀，在他抱着被子准备出门时见甲某某跳上床又朝被害人脖子左侧戳了二刀。该法医鉴定内容表明被害人有三处刀伤，与甲某某供述的乙某某持刀所戳刀数在关键处基本吻合，乙某某供述的甲某某所戳刀数则远远背离了法医鉴定的客观记载。结合法医鉴定的尸检记载内容，分析比较二人完全相悖的供述内容，甲某某的供述更具有客观性，乙某某实施持刀刺戳被害人的行为嫌疑无法得到合理的排除。

（3）侦查机关提取的淡红色单刃刀刃长9.5CM、最宽处2.1CM；法医鉴定分析认为致伤被害人的工具应为刃宽1.8CM以上、刃长4.5CM以上的单刃锐器；甲某某供述乙某某所持刀具刀长20厘米，单刃，刃长12厘米，刃宽2厘米；乙某某供述其所持刀具刀长12厘米左右、刃长6厘米左右、刃宽1.5厘米左右，甲某某所持刀具刀长12厘米左右、刃长6厘米左右、刃宽1厘米左右。对以上内容进行比较，如果考虑乙某某此项供述内容，显然刃宽1厘米左右的刀具不可能符合法医鉴定的论证，唯有乙某某供述其持有的刀具刃宽及甲某某供述的乙某某持有刀具的刃宽更接近法医鉴定的论证判断。证人吴某证言证明，案发次日乙某某称其把人杀了，把卖水果的在脖子上戳了四刀子。上述证据内容，使得乙某某刺戳被害人的行为嫌疑更加明显。

3.现场勘验检查笔录记载，床面上仰卧有男性尸体一具。乙某某供述他把铺盖从被害人身下抽出来，将铺盖和被褥卷在一起，其所戴帽子上沾有血迹。这表明乙某某在被害人被致死后也有近距离的接触。在没有对乙某某足迹进行得当鉴定情况下，侦查机关仅凭对甲某某的足迹鉴定，以补充侦查后说明的方式，认定甲某某在现场活动的频率比乙某某频繁，甲某某的作用是主要的，乙某某的作用是次要的，缺乏应有的说服力。一是乙某某是在被害人已被刺戳致左侧颈外动脉破裂大失血后用枕头或枕巾捂被害人口鼻的，现场有其沾血足迹应为必然，对其没有进行足迹鉴定当属本案缺陷，显现出一定的侦查偏向，这一偏向难免存有依据和判断上的误差；二是二人在现场所留足迹的多少，仅能证明行为人在现场的多动状态，与谁是持刀刺戳被害人的行为人没有必然的因果关系，并不能得出排疑性的唯一结论。特别是，乙某某是第一个到作案现场以外的关联现场的行为人，从关联现场提取的淡红色刀具是谁所弃，乙某某并没有予以直接证明，也没有对刀具上是否留有指纹进行鉴定，不能直接证明甲某某是该刀具的持有者和遗弃者。

4.一审判决认定甲某某、乙某某均是共同故意杀人的主犯，是得当的。但主犯的行为也有主要和次要之分，并应在刑事责任的承担上有所差别。在认定甲某某是直接或主要行为人尚不能排疑的情况下，难以在行为动机、案件发生及发展、犯罪意图等方面确定甲某某的主导性作用，认定甲某某对其“与同案犯在案件中的具体行为和情节，拒不如实供述，其主观恶性极深，社会危害极大”，在证据要求和证据规则方面，是欠缺的。甲某某虽系累犯，但其累犯之罪相对而言是轻罪，依累犯处罚原则也应有一定的限度。甲某某虽还被认定为强奸（未遂）犯罪，但数罪并罚原则及并罚方法本身就已属从重。就其所犯故意杀人犯罪，是否一定要判处死刑立即执行，应以其在该罪中的具体行为、是否致死被害人的直接或主要行为实施者等情节和因素而定。本案中，谁是刺戳被害人的行为人，在证据存有缺限且无法合理排疑情况下，以其系累犯、犯有数罪，而直接适用死刑立即执行，则意味着累犯、数罪是处以极刑的考虑因素和重刑评价的依据，这既与罪、责、刑的合理考量原则不相符，也不符合本案合理怀疑尚不能排除的实际。充分考虑罪、责、刑的平衡，以慎杀的方式控制死刑，是刑事立法精神的要求，也是刑事司法的趋势，并在司法实践中得到了慎重的适用。一审判决判决甲某某、乙某某赔偿附带民事诉讼原告人共计74428元，而甲某某亲属倾其所能已向一审法院交纳了十几万元准备用于赔偿，尽管这一数额不足于弥补附带民事诉讼原告人所蒙受的损失和精神痛苦，但如果能在二审中予以民事赔偿方面的和解，并在和解基础上使甲某某得以相对的从轻处罚，这一赔偿数额较一审判决确定的赔偿数额，更能使被害人亲属得到相对好一些的补偿和心理慰藉，能够相对较好地帮助其未来的困难。

二、对上诉人甲某某涉嫌强奸（未遂）罪的辩护意见（略┄┄）

以上辩护意见请予考虑。

此致

××省高级人民法院

                            辩护人：甘肃光明律师事务所

                              律师   赵耀

（注：二审法院采纳了律师的辩护意见，对甲某某改判为死刑缓期二年执行。该案被评为2014年甘肃律师十大刑事精品案例之一，获奖的颁奖词是：“被告人从一审的死刑判决结果到二审改判为死缓，很大程度上是二审辩护律师选择辩护策略得当的结果，也是被告人及其亲属积极赔偿被害人亲属损失的结果。二审中，辩护律师紧紧抓住了可能让被告人免于死刑的关键点：部分关键证据的缺陷和不可弥补性。通过对证据缺陷的分析，得出了一审判决判处被告人死刑、立即执行尚达不到“铁证”证明标准的辩护结论。尽管如此，为了确保案件能够予以改判，辩护人还促使被告人及其亲属积极赔偿了被害人亲属的损失[二审中积极达成赔偿和解，取得被害人亲属谅解]。这种双管齐下的“兜底”辩护策略，具有积极的示范作用”）。