审判长、审判员：

     我是甘肃光明律师事务所律师，本案第四被告人甲某的刑事辩护人。根据甘检兰铁刑诉[2007]1号起诉书，公诉机关指控被告人甲某涉嫌单位合同诈骗罪的理由是：被告人甲某与本案相关被告人伙同魏武及蒲永富，以非法占有为目的，实施单位合同诈骗；被告人甲某在唯亚公司任职期间，明知唯亚公司通过签订、履行《国债买卖委托协议》的方式骗取兰铁结算中心资金，仍积极参与，属于唯亚公司单位犯罪中的直接责任人员；被告人甲某明知唯亚公司非法占有和使用结算中心巨额资金，仍积极协助魏武等人在上海地区办理资金的流转、划拨。但是，通过多次会见被告人甲某、查阅本案卷宗、控辩双方的庭前证据展示、二天来的法庭调查，我认为公诉机关的这一指控理由在法律适用上是错误的，在证据引用上是完全不充足的，被告人甲某的行为不应构成合同诈骗罪。现依据事实和法律提出以下辩护意见，供合议考虑并采纳。

     一、被告人甲某不具有非法占有的主观故意。

依据刑法第224条、第231条规定，合同诈骗的主观方面是直接故意，且具有非法占有他人财物的目的。在单位合同诈骗中，单位直接责任人员对该单位在对处交往中的合同诈骗行为是明知的，参与单位犯罪的直接责任人员的意志和行为，不仅体现了单位的犯罪意志和行为，也体现了其自身的犯罪意志和行为，而且正是后者促成和决定了前者。因此，判定被告人甲某有无非法占有的目的，是认定其是否明知唯亚公司合同诈骗行为的关键。

     1、从以非法占有为目的这一直接故意核心内容的时间条件上看，被告人甲某没有非法占有他人财物的故意。合同诈骗是目的型犯罪，按照目的型犯罪的一般原理，行为人先有骗取他人财物的内心起因，进而希望或追求非法占有的目的，然后在此目的支配下选择合同这一形式，着手准备和实施犯罪行为。因此，行为人非法占有他人财物目的产生的时间条件（即直接故意的时间条件）应当是指行为人在合同签定之前、合同签定过程中以及合同签定后到非法获得并控制他人财物这一时间段内，这即为刑法理论中的“事前故意”、“事中故意”，无论在事前还是在事中，只要虚构了事实、隐瞒了真相、具有非法占有他人财物的故意，实施了获取他人财物的行为，就构成合同诈骗罪。本案证据证实自2001年至2004年，作为合同主体，兰铁结算中心及其下属和政路证券营业部与唯亚公司及其关联公司之间有着极为频繁的资金往来，以资金进入唯亚公司及其关联公司之时为界限，甲某没有参与此前任何一次国债买卖协议的商谈、签订，款项数额及用途的确定、资金的支付时间是由魏武与张宁事先直接决定，并指定其他相关被告人与兰铁结算中心财务人员及和政路证券营业部负责人韩辰瑾负责实施的，甲某对资金进入唯亚公司及关联公司之前的情况是不清楚的。例如，丁勇曾供述魏武是不会让甲某知道内幕的；甲某多次供述关于每笔款项的用途和目的，魏武和黄辉泽没有告诉过他；王明哲证明亦间接肯定了甲某对唯亚公司及关联公司以什么名义从兰铁获取资金的无知程度。现有证据不能确实充分地证明甲某在这一时间段内存在直接故意，谈不上甲某有诈骗的事前故意和事中故意，指控被告人甲某“明知”的证据严重不足。虽然被告人甲某曾有依魏武、黄辉泽指令向丁勇传真过某些资金进入唯亚公司及关联公司所需的账号，但这仅能证明其对资金来源和走向的知道，资金来源和走向对兰铁结算中心和唯亚公司来说是公开的，不具有隐密性，资金来源和进账是双方资金频繁往来中的程序和形式，不是刑法意义上“明知”所需的实质要件，不是非法占有目的和诈骗直接故意的理论要件和法定要件，甲某的这一行为是公司财物人员常见的职责和行为，不足以证明其对非法占有目的的明知，不足以证明其具有直接故意。我们不能为办案所需将这一普通的常规行为不当地提升和理解为犯罪行为的组成部分。

     2、被告人甲某对魏武等人是否具有合同诈骗的故意并不知悉，首先，甲某不是唯亚公司的股东，与唯亚公司仅是聘用关系，虽然曾任财务部经理、在原财务部总监何晔平离开唯亚公司后担任了较短时间的财务总监，但其并没有参与国债买卖及股票交易的经营活动，对国债买卖委托具体事宜的商谈、经营策略、及后来国债暴跌引发的资金危机的处理方案等情况并不知悉，特别是对魏武等人是否具有诈骗的故意、公司是否实施了诈骗行为（如伪造公章、向兰铁结算中心提供虚假的国债交割单等）一无所知。正如丁勇、黄辉泽、蒋诚、王明哲等到人所说，财务方面是魏武一手控制的，黄辉泽较甲某而言尚有一定的财务支配权力，甲某虽负责财务工作，但除了按魏武、黄辉泽的指令行事外，没有任何独立支配的权力，其实际地位类同于被动的遵循指示的财务人员。甲某虽对公司的资金流向有一定的了解，但公司的核心秘密甲某并不知晓。其次，甲某是因其在唯亚公司的个人职务被卷入本案的，作为私营公司的受聘者，执行雇主的指令，是财务人员的岗位职责，是聘用关系的共同特点，尽管这一执行行为可能在客观上有助于雇主的诈骗行为，但仅属于非犯意行为与犯意行为的牵连，不是犯罪行为。若将这一行为视为合同诈骗直接故意的反映，则有悖于刑法主客观相统一的认定原则。本案没有任何证据证明甲某与魏武等人之间有共谋和串通，也没有任何证据证明甲某知悉魏武等人具有合同诈骗的犯罪故意。

     3、起诉书将被告人甲某在上海地区办理资金的流转、划拨视为积极协助魏武等人的行为，并将这一行为指控为对“唯亚公司非法占有和使用结算中心资金”的明知，在法理上是错误的。首先，积极协助的法理含义在于主观上对协助对象的非法性质是明知的，客观上是主动的，无外来因素的强制。被告人甲某作为公司财务负责人，执行公司领导者指令的行为来源于公司财务岗位的职责要求和公司领导者的指示，这一行为是履责行为和执行行为，不是积极协助行为。甲某无权也没有能力支配进入公司的款项，不是公司财务运转的操纵者和决定者，进入公司款项的具体流向无须甲某批准和决定，甚至无须经其审核。事实上若干资金进出唯亚公司及关联公司也没有经过甲某的审核，是公司其他财务人员直接根据魏武、黄辉泽的指令授意完成的。其次，甲某在上海地区办理资金的流转和划拨，实际上是依魏武、黄辉泽的指令对进入唯亚公司及关联公司资金的流转和划拨，兰铁结算中心资金进入唯亚公司及关联公司之时，魏武等人所实施的合同诈骗行为即已达到和处于犯罪既遂的法定状态，具备了犯罪既遂的全部构成要件，就已实现了对资金的实际占有。甲某在此后依指令进行的流转、划拨资金行为属于犯罪既遂后的独立行为，依法不可能成为已实施终结的既遂行为（魏武等人的合同诈骗行为）的行为组成部分，不可能再产生刑法所要求的合同诈骗直接故意，甲某的这一行为不属于唯亚公司合同诈骗犯罪所应追究刑事责任的范围。

     二、被告人甲某没有实施具体的合同诈骗行为。

     1、单位合同诈骗行为完成的时间标准，是认定本案被告人甲某是否构成实施合同诈骗行为的核心依据。合同诈骗犯罪是以非法占有为目的的行为犯，诈骗行为应在非法占有目的实现后即告完成。本案所涉嫌的犯罪对象是国有企业资金，认定合同诈骗行为完成的标准应以资金从兰铁结算中心或和政路证券营业部汇入唯亚公司及关联公司之时为界限标准，而不应以资金从唯亚公司及关联公司账户向外的流转、划拨时间为标准。这一标准的意义在于：资金一旦进入唯亚公司及关联公司账户，唯亚公司便取得了对资金的控制权和处分权，依公司意志占有和支配资金的目的即告实现。被告人甲某所被指控的流转、划拨资金行为，发生在魏武等人已实现非法占有资金目的和行为完成之后，甲某的这一行为是否实施，对魏武等人合同诈骗行为的完整构成没有任何影响，不可能使魏武等人的合同诈骗行为存有暇疵和法定要件上的缺陷，甲某与魏武等人的不同行为已被行为完成的时间界限标准所割裂，不属于合同诈骗犯罪所要求的客观必备要件，不具有合同诈骗犯罪的行为特点。起诉书将被告人甲某依指令流转、划拨已进入公司帐户资金的行为指控为合同诈骗行为，没有法律依据，混淆了履行岗位职责行为与犯罪行为的界限，不当地扩大了追究刑事责任的层面和范围。

     2、被告人甲某没有参与唯亚公司非法占有资金行为完成前的合同诈骗行为。

     （1）、从综合角度讲，在单位合同诈骗犯罪中，无论是作为直接负责的主管人员还是作为直接责任人员，其犯罪故意只能是以合同形式实现单位非法占有的犯罪故意。根据本案数名被告人供述和相关证人证言，国债买卖委托协议及资金额度是魏武与张宁直接商定的，国债买卖委托协议的签订、资金的汇出，是魏武直接指令其他被告人、张宁直接安排其所管理的兰铁相关人员来实施的。甲某作为唯亚公司负责财务工作的受聘者，不负责也无权涉足国债买卖委托协议的商谈、签订、资金的汇出等事宜，没有职责也没有机会参与这一行为过程。第一，甲某没有参与合同签订前的事先策划过程。本案证据表明，以国债买卖委托的方式实施诈骗进而实现非法占有资金的资本运作方式是由魏武决定的，甲某的行为没有涉及这一过程和领域，是这一过程内幕的局外人。第二，甲某没有参与国债买卖委托事项的商谈、协议的签订过程。协议的签订是魏武指令其他被告人具体实施的，甲某与该行为的实施没有任何关联。第三，就国债买卖委托协议双方来讲，资金的汇出是公开的，所汇资金收款人的确定是双方共同的合意，不违背协议双方的意愿和意思表示。作为唯亚公司财务负责人，甲某连这样的确定过程都没有参与，其与唯亚公司单位合同诈骗行为无关联的真实事实由此也可得到一定的客观反映。

     （2）、从个案角度讲，甲某与下列具体行为事实是无关联的：第一，甲某没有参与伪造东方证券股份有限公司上海浦东南路证券营业部、兴业证券股份有限公司上海天钥桥路证券营业部、天元证券经纪有限公司上海瞿溪路证券营业部公章并冒用上述营业部名义与兰铁结算中心签订《国债买卖委托协议》的行为过程，甲某对上述行为是不知悉的，骗取资金与甲某没有刑法意义上的关联。第二，甲某的供述始终未涉及起诉书指控的下列事实：一是起诉书指控的第六起、第七起。该二起所涉各5000万元资金是兰铁结算中心直接汇往天钥桥路证券营业部和上海瞿溪路证券营业部，并分别转入“嘉恒实业”、“荣迪商务”资金账户的。蒋诚证明如果从外单位往唯亚公司控制的证券营业部账号上打款，财务部不知道，做国债和股票的人应该知道；韩辰瑾证明2004年3月1日、4月9日先后往上海天钥桥路证券营业部、上海瞿溪路证券营业部汇的二笔5000万元资金账号是黄辉泽给的；张晓晖、何艳羲证明了2004年3月1日、4月9先后二次汇款各5000万元的过程；董明良证明2004年3月1日黄辉泽安排他和施瑾到天钥桥路证券营业部核实5000万元是否到账及转往资金账户的情节。被告人甲某的供述能够与上述言词证据相互印证，足以证明甲某不知被指控的这二起事实。二是甲某的供述始终没有涉及到起诉书第八起指控的唯亚公司所骗3.7亿元资金的事实，甲某在律师会见时及对庭前展示证据的质证意见中表明不知该事实过程和具体资金数额。根据本案甘肃证券“委托买卖证券资金账户取款凭单”、甘肃证券公司（支汇票取款）凭证、韩辰瑾证言等证据，该3.7亿是时任兰铁结算中心和政路证券营业部负责人韩辰瑾先后七次从甘肃证券公司兰州和政路证券营业部办理取款手续后汇往荣迪公司的，本案确实没有充分证据证实甲某当时知道3.7亿资金的来源。起诉书将该资金作为甲某参与合同诈骗的资金数额，除不符合犯罪既遂和犯罪构成的刑法规定外，证据明显不足。第三，甲某始终供述其知道起诉书指控的第五起一亿元的资金来源、第八起中的1.4亿资金来源（即2004年4月21日一亿元、4月22日2000万元、4月27日2000万元）。但甲某没有参与魏武等人骗取上述资金行为完成前的任何行为，其在资金到唯亚公司账户依魏武等人指令安排财务人员划款的行为，如前所述依法不属于合同诈骗行为。尽管从唯亚公司向外划拨1.4亿元时，甲某对财务人员填写的“付款申请表”进行了职责性审核，但这是岗位职责行为，不是犯罪行为。一是甲某作为聘用人员，并没有控制财务支出、批准划款的实权。批准权的行使者和享有者是魏武等人，未经魏武的指令及其指定人员的审批，分文款项是无法支出唯亚公司的，被告人供述及证人证言也证明了这一事实，并显示了甲某被动的实际执行者地位。审核与审批的性质、作用是不同的，它不仅涉及权限的效力及大小，也反映着审批者与审核者的地位差别。二是甲某依据魏武、黄辉泽指令，安排财务人员核实资金是否到账，按指令内容安排财务人员划拨资金，是财务负责人的职责，履行这一职责时不可能、也没有义务核实资金的真实用途，这是任何一家公司财务人员所必须履行的、不可推卸的服从性职责。履行这一职责不是犯罪。我们不能以案发后的理念和理解来要求、规范财务人员当时的行为。既使财务负责人、财务人员在履行这一职责过程中，对公司所有者划拨资金指令的真实用途有怀疑性的猜测或推断，但这仅属执行指令时的心理状态，不是合同诈骗的心理状态。起诉书将以非法占有为目的的合同诈骗行为完成后的划拨资金行为指控为犯罪，是难以评价的认识误区。

     三、对本案有关问题的意见

     1、起诉书指控唯亚公司骗取兰铁结算中心资金共计35.36亿元，除返还结算中心六亿元本金、160，075，392元收益外，最后认为骗取国有资金27.76亿元。这一指控至少存在二个问题：

（1）、从数字计算上分析，35.36亿元减去已返还的760,075,392元，应为2,775,924,618元。起诉书以四舍五入方法多计算了75382元。虽然75382元在本案所涉资金中是小数额，但精确的涉案资金计算，关系到执法理念的强弱及司法的严肃性，这一计算方法有悖于有利于被告人的刑事原则。

（2）、本案证据证明兰铁结算中心频繁向唯亚公司及关联公司支付资金的目的在于资本运作，利用资金进行国债买卖、国债回购及股票买卖业务，唯亚公司将该资金用于国债买卖、股票买卖及补库，是兰铁资本运作决策人张宁所同意和支持的，不能将付给唯亚公司及关联公司的所有资金不加区别地全部作为犯罪对象（即被骗资金），而应将用于国债买卖、股票买卖及补库的资金从中扣除。仅就起诉书指控的第五起、第六起、第七起、第八起事实中的7.1亿资金来说，粗略的估算则可扣除3.48亿元左右。

     2、关于唯亚公司涉嫌单位合同诈骗的问题。单位合同诈骗是单位以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的行为。以此概念，唯亚公司的单位合同诈骗涉及以下值得深思的问题。即：唯亚公司合同诈骗案与张宁、韩辰瑾等人挪用公款案在司法认定上的冲突。已发生法律效力的郑州铁路运输中级法院（2006）郑铁中刑初字第二号刑事判决书、河南省高级人民法院（2006）豫法刑一终字第363号刑事裁定书认定：张宁挪用公款人民币若干亿元，先后供唯亚公司使用，将款借给唯亚公司；张宁、韩辰瑾均承认制作虚假协议，掩盖借款给唯亚公司使用进行营利的事实真相，欺骗、逃避上级单位的检查；韩辰瑾伙同张宁将铁路资金以委托购买国债形式挪用给唯亚公司用于炒股等营利活动，积极实施了将公款挪用给唯亚公司及划款、分仓等具体挪用行为。上述生效裁判文书的认定，与起诉书的指控存在明显的冲突。表现在：第一，挪用公款与单位合同诈骗在主观故意上的冲突。生效裁判文书认定张宁、韩辰瑾是以虚假协议的形式来掩盖给唯亚公司借款的事实。这一认定意味着张宁作为兰州铁路局总会计师、韩辰瑾作为兰铁结算中心证券营业部负责人，对唯亚公司所占款项的借用性质是明知的。由于张、韩二人的特定职务和职责，就法人之间的往来讲，其行为毫无疑问地代表着兰铁局的行为，这种实质上的借款是双方的合意行为。既然张宁、韩辰瑾明知所借款项的性质并积极主动的出借款项，就不可能出现构成合同诈骗所要求的被骗和信以为真条件，就必然否定起诉书指控的唯亚公司虚构事实骗取资金的主观故意，作为犯罪构成必要要件的主观方面不可避免地会产生司法认定上的冲突，起诉书对唯亚公司合同诈骗的指控就会成为主观故意有重大缺陷、影响主观构成要件成立的指控。第二，挪用公款与单位合同诈骗在行为性质方面的冲突。张宁、韩辰瑾为了实现给唯亚公司借款的目的，通过制作虚假协议，积极实施了向唯亚公司提供公款及划款、分仓等具体行为。这一行为事实将产生二个后果：一是签订虚假协议是双方的自愿行为和共同意志支配下的行为，双方对协议的虚假性是明知的，而合同诈骗则只能是协议一方对协议虚假性的明知，而非双方的共同明知。双方共同制作虚假协议不可能产生一方利用合同进行诈骗的行为事实，没有这一行为事实就会缺乏合同诈骗客观方面的核心要件。二是将公款借给唯亚公司，表明唯亚公司获取公款不是通过诈骗行为实现的，而是通过张宁、韩辰瑾的挪用公款行为实现的。挪用公款不可能产生单位犯罪，没有单位犯罪则没有直接责任人员的刑事责任问题。另外，挪用公款与单位合同诈骗虽然不是对合性犯罪，但在公款出借方构成挪用公款的前提下，是不可能构成公款借取方或使用方的合同诈骗的。第三，张宁、韩辰瑾等人挪用公款数额与起诉书指控合同诈骗数额，即犯罪对象的冲突。这涉及二点：一是提供给唯亚公司的全部款项是否都是张宁、韩辰瑾等人挪用的款项，如何进行数额划分和界定；二是挪用公款数额与起诉书指控的合同诈骗数额依法应否进行数额的冲抵，如何看待挪用公款罪与单位合同诈骗罪之下的涉案数额。上述问题实际上已引发了我们对唯亚公司能否构成单位合同诈骗犯罪、本案相关被告人是否应作为直接责任人员承担刑事责任的思考，使我们面临着司法统一、司法平衡、法律尊严、严肃执法及刑法实务与理论等不可回避的案内外问题。

     审判长、审判员，从刑事诉讼程序上讲，本案的审理已接近尾声。掩卷深思，本案的情节犹如一幅幅影视画面，引起众人的关注。但是不论是何等层次的关注，也都无一例外的仰视着法律的神圣、威严和公正，这是法治社会永恒的信念。被告人甲某没有非法占有的主观故意，没有实施具体的合同诈骗行为，其依公司领导者指令办理资金流转、划拨的行为，是本案合同诈骗行为完成后的履责行为，不属于合同诈骗的客观要件行为，依法不应构成合同诈骗犯罪。请合议庭予以审查和考虑。

     此致

 

兰州铁路运输中级法院

 

                                                                                      辩护律师：赵耀