审判长、审判员：

我是甘肃光明律师事务所律师，本案上诉人乙某挪用公款、受贿案的二审辩护人。现依据事实和法律提出以下辩护意见，供二审合议庭依法考虑并采纳。

一、上诉人乙某的行为不符合挪用公款罪共犯的主客观构成要件，依法不构成挪用公款罪。一审判决有关“被告人乙某伙同张宁等人出于共同挪用公款的犯罪故意，由张宁个人决定并从中谋取个人利益，共同实施将兰州铁路局公款提供给其他单位使用的行为，系共同犯罪。……被告人乙某虽然没有实施个人决定将兰州铁路局公款提供给唯亚公司使用并谋取个人利益的全部行为，但是，其主观上明知张宁个人决定将公款供其他单位使用，会造成挪用公款的危害后果，仍积极配合实施签订虚假的委托购买国债协议或划款行为，符合挪用公款罪共犯的主客观构成要件，构成挪用公款罪”的认定，缺乏应有的法律依据和实践依据。

依据《全国人民代表大会常务委员会关于[中华人民共和国刑法]第三百八十四条第一款的解释》（三）规定（以下简称《解释》），以“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”方式构成挪用公款归个人使用的挪用公款罪，其构成要件是：（1）将公款供其他单位使用；（2）将公款供其他单位使用是个人决定以单位名义实施的；（3）具有谋取个人利益的目的和行为。这三个要件缺一不可，否则就不属于挪用公款归个人使用，就不可能构成挪用公款罪。认定上诉人的行为是否属于该挪用公款的共犯行为，必须从共同犯罪的主客观方面来分析和判定是否具备这三个法定要件。依据本案事实和法律规定，上诉人乙某的行为不符合该挪用公款罪共犯的主客观构成要件。

（一）、上诉人乙某没有实施将公款供其他单位使用的法定行为和主观故意。

1、将公款供其他单位使用的法律含义在于：是一种将公款借给其他单位的行为，出借公款单位与公款使用单位之间无任何需求利益回报的主观愿望和目的。一审判决将上诉人依上级指示和命令签订部分国债委托购买协议或划款行为认定为挪用公款罪共犯的客观要件行为，是不当的。该认定存有以下事实误区和法律误区：（1）不当理解了“将公款供其他单位使用”的含义。兰州铁路局财务部门以下属资金管理中心名义将款项通过其下设证券部划入唯亚公司的直接目的和公开目的      ，是为了通过违规资本运作方式获取铁路局的团体利益。将款划入唯亚公司在证券部开设的帐户，其意图是欲通过该公司的资本经营行为、在不承担任何风险的前提下实现投资的利益。这种国债经营模式是兰州铁路局数年来从事国债业务的肯定性方法，兰州铁路局多届领导班子成员及多数工作人员对该国债业务是明知的，虽然张宁异化了国债业务的原有方式，但上诉人及众多的相关工作人员则是其资本运作新思维的糊涂者，仅仅成为张宁实现决定的执行工具和被利用的可悲下级。本案证据从不同的角度佐证了这一事实。这一事实表明兰州铁路局的资金划入唯亚公司在兰州铁路局下设证券部的帐户并由其在经营动态中使用，是基于对其资金运作的委托和对资金投入利益回报的追求，这与将公款出借给其他单位使用的立法解释原意有着法律含义方面的巨大不适格差异。这是审理本案时不能或不应回避且应正视的事实。上诉人作为较低级别的铁路局工作人员，其对该资本运作方式的认识是局部的、有着较大的局限性，难以超过铁路局其他与其级别相当的工作人员的认识程度，不可否认上诉人对实现铁路局利益的企盼性理解。虽然上诉人的执行行为与张宁的行为在客观上有着上下级之间服从和执行方面的工作牵连，但并不违背下级服从上级的工作原则。尽管这种服从和执行现在看来是不当的，但在具体工作实践中则是难以指责的。上诉人的执行行为有着明显的为铁路局谋取利益的目的，这种目的符合当时众多与该项业务有关的工作人员的主观认识。因此上诉人执行上级指示将款划入资金中心证券部的行为，有着单位之间利益回报的直接关联，不属于立法解释所要求的将公款供其他单位使用的行为，以现在的眼光和认识将上诉人当时的执行行为上升为将公款供其他单位使用的共犯行为，是不符合立法解释所要求的该要件的。否则，实践中将会有更多的执行者被拖入挪用公款共犯的泥沼。（2）不当地将张宁的挪用公款行为延伸和株连到与其仅有上下级工作关系的上诉人身上。兰州铁路局领导班子中有明确的职责分工，张宁作为局总会计师，是领导班子成员之一，直接管理和负责财务部门工作。上诉人作为下级，执行上级领导的指示，尽管执行行为客观上是不当的，但这是国有企业管理制度和运行模式造成的。张宁供述每次划款都是他决定后通知上诉人等人办理的，执行决定是上诉人的工作职责，上诉人并不知其决定的具体背景和目的，上诉人作为决定的执行者，没有义务核实该决定是否是铁路局领导的集体决定，上诉人按张宁的指示行事，既是铁路局的管理体制所要求的，也没有超越下级服从上级行政原则要求的职责范围，上诉人对张宁的行为依法不应承担刑事责任。（3）不当否定了兰州铁路局资本运作环境与上诉人执行行为的直接关联。兰州铁路局在上世纪90年代就设立了证券部从事国债业务，在该业务实践的前提下，铁路局又提出了“探索资本运作、委托理财、股权投资等多种方式，利用资本市场的功能，优化资本结构，扩大经营规模”的要求，铁道部资金管理中心就此在兰州铁路局召开了会议，介绍了兰州铁路局资本运作的经验。一审判决也对上诉人辩护律师当庭提供的与该资本运作环境关联的八份证据的真实性、合法性予以了肯定。这样的环境使上诉人对张宁的资本运作思路不可能产生违规和犯罪的认识，上诉人始终认为执行张宁指示的行为是为了资本运作，是符合兰州铁路局及铁道部要求的，没有认识到该行为是将公款借给其他单位使用的行为。上诉人对款项划拨到证券部以后的款项用途和走向，没有监督、核查的义务和工作职责，证券部是由张宁具体分管、韩辰谨直接负责的，张宁实际上已将上诉人排除在证券部及其个人圈子之外（张宁的供述证实了这一事实）。上诉人执行张宁指示的行为经过了局财务处处长审核盖章、将款划至局下属的证券部的财务审批程序，上诉人的行为与兰州铁路局资本运作模式环境及财务审批程序有着不可分割的关联，上诉人的行为依法不构成挪用公款罪的共犯行为。（4）误将与张宁挪用公款犯罪有牵连的行为认定为共同犯罪行为。从案件审理及本案证据看，虽然上诉人的行为与张宁的挪用公款犯罪在执行环节上有一定的牵连，但这在罪与非罪上是有区别的，是业务上的间接性联系，这种联系并不表现为与张宁在主观方面有共同犯罪的故意，也不表现于在客观方面有共同犯罪行为，这一牵连行为与张宁的挪用公款行为所造成的犯罪结果之间，依法不具有刑法上的因果关系。另外，由于共同犯罪是二人以上基于共同故意实施的共同犯罪，将上诉人执行指示的行为视为共犯行为，与共同犯罪的含义是矛盾的。这种牵连行为在客观上和主观上是片面的，不可能构成共同犯罪。一审判决的认定实际上不当地体现了我国刑法和刑法理论通说早已否定的片面共犯倾向，不当地将非共犯行为作为共同犯罪处理，该认定法理不畅。

2、上诉人乙某没有将公款供其他单位使用的主观故意。上诉人是在兰州铁路局倡导探索资本运作方式、在张宁资本运作思路、在铁道部资金管理中心交流该资本运作经验、及长期国债业务实践的前提下，执行上级指示并按财务审批程序向局属证券部划款的。上诉人当时仅仅认识到这是执行和落实资本运作的精神，并没有认识到这是张宁出借公款供其他单位使用的一个环节行为，上诉人行为的目的是为铁路局谋取资本运作的利益。依张宁的供述，上诉人并不在其亲近的下属圈子范围内，上诉人不可能了解执行指示以外的目的和背景。本案证据中也有返回兰州铁路局“资本运作（国债收益）”的报表（检察机关在该报表中有注解），上诉人经手的国债协议有明确的获取收益和兰州铁路局不承担任何风险的条款。事实上兰州铁路局确实将该收益给若干人（包括局领导）发放了奖金、冲减了局财务费用。这足以使上诉人将这种资本运作方法理解为成功的、合法的方式，出现本案这样的后果，上诉人是意料不到的。上诉人不具有帮助张宁将公款出借给其他单位使用的主观故意，依法不构成张宁挪用公款犯罪的共犯。

（二）、上诉人乙某当时并不明知张宁个人的决定行为，没有参与张宁的个人决定过程。

1、一审判决认定上诉人“明知张宁个人决定”，不符合客观事实。一是上诉人执行指示划款时并不知道这种资本运作方式是张宁个人决定的，只是把划款行为视为服从铁路局领导指示的行为，上诉人是在被“双规”后才知实情的。一审判决的认定混淆了上诉人知道的时间界限。二是依《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）解释，“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定，也包括超过职权范围决定。张宁供述称其有权决定，本案没有铁路局对其职责权利授予范围的证据，事实上兰州铁路局财务资金方面都是由张宁主管的，其行为是代表铁路局的职责行为，上诉人服从张宁的指示并不违反组织原则。上诉人所在的资金中心是局财务处下属的部门，上诉人作为财务部门的工作人员，没有义务核实张宁的决定行为是否经其他局领导同意或默许，服从局主管财务领导指示，没有超越和违背上诉人的工作职责。这种服从不是明知，而是组织纪律的约束和要求，不可能在张宁触犯刑律后使上诉人的执行行为与张宁在职权范围内的个人决定行为有共同的犯意联系，不可能与张宁形成挪用公款的共同犯罪故意。

2、上诉人乙某没有参与张宁的个人决定过程。张宁供述每次都是他决定后通知财务处负责人及上诉人办理划款的，在该过程中上诉人不知情也没有任何参与行为，不具备“个人决定”的法定条件。上诉人的划款行为属于执行主管领导指示的执行行为，且该行为经过了由局财务处处长审核盖章、局财务处下达拨款指标、将款划入证券部的正常程序，是一种极为公开的过程，没有丝毫隐蔽性。既使该执行行为在客观上有助于张宁挪用公款行为在铁路局内部划款这一环节程序上的环节性完成，上诉人仍属于奉命行事的具体承办人。这一行为依法不属于挪用公款共同犯罪所要求的客观方面行为。款项划入证券部后从事的国债业务外的具体用途是张宁决定、韩辰谨实施的，与上诉人没有职务上的任何关联，上诉人没有职务之便可供利用，不可能具有刑法第384条第1款所要求的“利用职务上的便利”这一构成挪用公款罪的法定要件。

（三）、上诉人乙某没有谋取个人利益的目的和行为。

上诉人执行指示划款的目的是为铁路局创效益，是对资本运作方式的极度信任。事实上铁路局在国债业务中也有一定的收益。本案证据对此予以了相应的佐证（检察机关在该证据上亦予以了注解）。上诉人出于为铁路局谋利益的愿望，实施了执行上级资本运作具体指示的行为，这一主客观表现不是挪用公款共同犯罪的主客观要件行为。《会议纪要》将谋取个人利益的行为和主体明确限定在挪用公款行为人和公款使用人（单位）之间，上诉人不是公款的挪用人，始终没有从公款使用人唯亚公司谋取（或要求过）分文利益，不符合“谋取个人利益”的共同犯罪主客观要件。对张宁的谋取个人利益行为，上诉人事前事后均不知道，依法不可能同“张宁谋取个人利益”方面形成共同故意，不可能产生故意支配下的帮助行为。认定上诉人为共犯，明显不符合法律规定。

二、一审判决在认定挪用公款共同犯罪方面存在以下问题，这些问题是值得深思的：

（一）、张宁伙同其他人挪用公款，其涉案者的具体地位、作用有很大的差别，主从关系极为明确，依照刑法对共同犯罪的规定，依法应区别主犯和从犯。划分主从犯的意义在于能够使从犯获得减轻处罚。一审判决“不划分主从犯”的判定理由，缺乏足够的法律依据和理由。

（二）、2003年1月30日，唯亚公司归还，兰州铁路局1亿元，依据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，该款应从判决认定的公款数8.23976667亿元中扣除。

（三）、兰州铁路局使用资金购买国债是上世纪90年代始就长期存在的客观事实，铁路局历届领导对此应是明知的，且以国债业务收益发放了奖金、冲减了局财务费用。这一事实意味着兰州铁路局对购买国债的授权或默认。另外，张宁多次召集财务会议研究和通告资本运作思路，这在铁路局是上下皆知的公开秘密，没有任何人予以抵制。一审判决有关“证实兰州铁路局从未委托或授权张宁及财务处使用资金购买国债和从事股票及证券交易，兰州铁路局财务处、结算中心均未集体研究过以购买国债形式对外拆借资金的情况”的认定，有悖客观事实之嫌。

（四）、上诉人不知张宁从唯亚公司获取英国产“陆虎”牌汽车一辆的事实，此事与上诉人无任何关系。

 

 

辩护律师：甘肃光明律师事务所律师   赵耀