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如何给同学们讲授案例，我考虑再三，还是认为任何具体的实践案例都离不开刑法的规定和刑法理论，我想如果能把规定、理论和案例结合在一起，将会使我们运用所学的抽象的刑法知识明辩具体案例中的法理，开阔我们的思辩空间，为分析案例创建一个较好的思维平台。为此，今天的讲授不是为了渲染我在过去所代理的案件，而是想通过案例探寻分析案件的方法，以供大家争鸣和探讨，请同学们以平和的心态克制猎奇的想法，先共同步入理论的回顾。
1980年1月1日我国第一部刑法典施行后，经过十几年的司法实践和立法解释、司法解释的不断补充，学理解释的探讨，第八届全国人大第五次会议于1997年3月对79刑法典进行了修订，理论和实务界将修订后的刑法典称为新的刑法典或新刑法。此后，全国人大常委会又以修正案方式先后七次对新刑法进行了修正，两高也对刑法的适用进行了多次司法解释，这对我国刑事法律制度的不断完善具有重要的意义。刑法典由两编组成，一是总则，二是分则，另外还有附则。刑法总则为一般规定，有五章（任务、基本原则和适用范围；犯罪；刑罚；刑罚的具体运用；其他规定“如解释公共财产、公民私有财产、国家工作人员、司法工作人员、重伤、首要分子、告诉才处理等”法定概念），分则为具体规定，共十章。总则的规定不仅适用分则，而且适用其他法律有刑罚规定的法律。因此，司法实践中具体案件的处理，必须遵循刑法总则的原则规定，刑法总则的规定和相关理论对具体案件的认定、处理具有极为重要的意义。同学们可能已学习了刑法学或者正在上这门课，这一学科是博大精深的，具有很强的实践应用性，课本是基本知识，除此之外还可以阅读一些有价值的学术论著，以提高思考能力和运用能力。
对刑法总则需了解的是，在理论体系上有了新的创新和发展，有的院校教课书因此发生了变化。其中最大的变化是犯罪的构成要件体系，传统的犯罪构成是四要件，新的犯罪构成体系则进行了理论上的优化，采用了三阶层体系，即构成要件该当性、违法性、有责性的犯罪构成体系，有的学者也将其称为犯罪论体系。为了便于理解，我简要地作以介绍。构成要件该当性是指行为人的行为符合刑法规定的犯罪类型，如杀人行为可以用毒、枪、匕首、棍棒等工具从而出现有差别的杀人行为，但在刑法上规定杀人犯罪时并不一定例举行为方式，只将人被杀作为一种类型即行为人杀人。这样的类型就是理论上所讲的犯罪的特别构成要件，符合这一要件就是符合刑法规定的犯罪类型，所以说构成要件该当性也即符合性。通俗地讲，该当性或符合性就是指所发生的行为事实与刑法具体条文所规定的构成要件相一致，刑法的具体条文就是将众多行为中值得作为犯罪给予特别处罚的类型性的法益侵害与威胁，以禁止性的法的形式予以规定。举例来说，刑法第232条规定故意杀人的处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，情节较轻的处3年以上十年以下有期徒刑。依据该条规定，无论行为人用毒、枪、匕首、棍棒那种方式，都是对相对人生命权利这一法益的侵害和威胁，刑法都将其规定为杀人类型并给予处罚。前面讲到刑法“将众多行为中值得作为犯罪给予特别处罚的”，这怎么理解？例如甲和乙发生争执处于十分愤怒中说我要用枪杀死你，但没有任何举动，在法理上讲语言是思想的表达，语言是用嘴这一人体动作来传导的，也是一种行为的方式，乙听了后可能产生心理恐惧使精神受到刺激，人有不受他人威胁的权利，甲的语言表达行为也是对乙法益的威胁，但是仅有语言威胁而没有具体的剥夺他人生命的举动，不可能产生杀人的行为事实和因果关系，所以属于不值得作为犯罪处罚的行为，仅有语言行为就不符合刑法对杀人罪的规定，不具有该当性或符合性特征。该当性的构成要素有：行为主体、行为、对象、结果以及行为与结果之间的因果关系。违法性是指犯罪行为是违法的行为，是刑法所不允许的行为，侵犯法益是违法性的实质。三阶层理论体系将正当防卫、紧急避险、其他违法阻却事由也列入其中。其他违法阻却事由，如执行法令行为（执行逮捕令）、正当业务行为（医生为救治病人进行手术）、被害人承诺（某女自认为迎合潜规则就可以出演某影片角色，但未能如愿，就不能认为相对人构成强奸）、自救行为（如财物被盗受害人当场使用暴力方式夺回被盗物品）。“没有责任就没有刑罚”是一项刑法原则，有责性实际指能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、谴责的可能性，当某人存在主观的责任、个人的责任时，其行为才成立犯罪。其内容主要是责任能力、故意责任、过失责任、目的与动机、认识错误等。除了上述犯罪构成体系的变化以外，犯罪的未完成形态、共同犯罪、单位犯罪、罪数、刑罚的体系、刑罚的裁量等大致与传统刑法理论体系相似，仅在论述方式上有一定的变化。简单回顾理论后，我们来依据具体的理论对具体案例进行评析。
需提示的是分析案件在方法上可考虑：（1）在法律逻辑上多考虑归纳法为先、演绎法为后的方法。每一个具体的案件其证据是较多的，既有决定案件性质和法定情节的直接证据，也有间接证明行为事实的证据，既有书面原始证据，也有传来证据。面对众多的证据要善于通过排列寻找其共同点，分析不同点在规律上的可靠度，并在此基础上运用法律和理论总结证据所反映出的核心焦点，用证据来论证应归纳的核心问题。如通过归纳法得出被告人的行为是正当防卫的观点或命题，尔后就得要说明为什么的理由。也就是说归纳是隐性的，演绎才是显性的，在论证方式上表现为直接对明确的观点或命题进行论证。在律师刑辩业务中我们发现有的律师在辩论中长篇大论，其内容尽是张三如何讲的，李四又如何说的，讲了半天不知是什么观点。虽然律师阅卷很认真，但从维护被告人合法权益方面则不能不说是一个败笔。（2）表述了论点及论据后还得有如何适用法律的意见。我们现在提倡量刑辩论实际就是对刑事被告人的行为性质、行为后果及行为责任的评价，也是刑事司法制度和司法文明的进步。对一个案件的分析应本着全面、客观的原则，不能究其一点进行想象。如法院审理某起刑事案件时，被告人的亲属和好友参加了旁听。审理中，被告人没有悔罪的言行但落泪了。其辩护律师看到了这要表象，进行了想象，在辩论中说被告人有悔罪认罪的情节，因其在今天的法庭审理中落下了悔恨的泪水。这一观点就不一定客观，因为被告人被羁押数月，在等待中开庭了并在法庭上见到了其亲友，可能是亲情、友情导致了其泪水溢出，你说被告人的泪水是悔恨的泪水有何依据。
一、我们先评析有关对象的案例。传统刑法理论将其归入犯罪客体中，新的构成体系将其作为犯罪构成该当性的一个要素，可见其在案件中的积极意义和地位。有的学者认为对象也称行为对象、犯罪对象、行为客体，是行为所作用的法益的主体或者物质表现，如故意杀人罪中的“人”，盗窃罪中的“财物”。同学们可能会说教材当中早已讲了犯罪对象体现犯罪客体，相同的犯罪对象体现不同的犯罪客体，如同是交通工具，如果破坏行驶中的交通工具就构成危害公共安全犯罪，破坏停在车库中不用的交通工具就是故意毁坏财物，有的没有犯罪对象如脱逃罪，有的只限于特定的对象，如妨害公务罪的对象只能是依法执行公务的国家工作人员。都已经一清二楚了，在实践中是不成问题的，对案件还有什么意义。其实不然，书本和理论并不能涵括所有实际现象。现举二个具体案例：
1、甲是某国有新华书店经理，书店的财务管理是按国家规范要求进行的，由于在实际经营中需要案外资金应付财务不能报帐的支出（包括对内对外支出）。为此，当图书出版商乙与书店商谈发行中小学教辅图书时，甲与乙商定了确切的正常“折扣”标准后，向乙提出书店在“折扣”点四十万元之上再多给乙付三十万元，由乙按书店所付款数开具税务发票，由乙将多付的三十万元予以返还，双方遂达成合意并以提高折扣点的方式签订了标的为七十万元的合同。图书发行后，书店除给乙支付折扣后应付款项四十万元外，还多付了三十万元，该款由甲指示书店财务负责人丙从乙处取回。甲、丙均称该款用于了经营中的关系及发放职工奖金，也确有给职工放发奖金的部分依据，乙也证明其所返的三十万元系书店在实际约定标准以外多付的款项，其实际应得款是四十万元，书店已结清该款。检察机关未查明除职工奖金外的其余款项去向。检察机关以甲涉嫌受贿三十万元向法院起诉。
2、李某系某国有企业材料室主任，其所在单位的内部科室按时任领导要求均利用对往业务往来过程中资金流量大的机会截留了部分资金开设了小金库（即帐外资金），材料室也以单位确定的他人名义办理了银行活期存折存放款项，设立了小金库，资金最多时有数百万元，用于单位帐外使用。后来，李某所在单位撤销，单位对所属部门的小金库没有清算，材料室小金库剩余资金15万元，被时任行政正职领导告知其先放着以后再说。李某被安排到另一国有单位工作，其没有向新单位上缴该款，也没告知新单位领导。李某将15万元活期存折仍以原他人名义变为定期存折，一直分文未动。检察机关以李某涉嫌贪污罪向人民法院起诉。李某多次供述其曾向原单位党委书记和副职领导讲过小金库剩余15万元及原行政正职领导意见，后经核实书记和副职领导予以了证实，但原行政正职领导因涉嫌其他犯罪对此予以否认。法院审理后认为李某无罪并作出了无罪判决。
在分析这二个案例时，我们应了解有关对象的争议。有种观点认为对象就是犯罪对象，犯罪对象不同于犯罪附随物。所谓犯罪附随物指由于犯罪而产生或者因犯罪所得到以及与犯罪行为有关的事物，包括犯罪所生之物、犯罪所得之物、犯罪所用之物。犯罪所生之物是由于犯罪行为的实施而产生的物定物，如非法制造枪支弹药罪所产生的枪支弹药，伪造货币所产生的假币；犯罪所得之物指通过犯罪行为直接或者间接从他方获得的物品或货币，如受贿的贿赂物、贪污得来的公款；犯罪所用之物指供犯罪行为人实施犯罪行为时所使用的物，如用于犯罪的工具。实际上，对象不仅包括犯罪对象，也包括行为对象、行为客体。其中行为对象与犯罪对象的关系是较为复杂的。二者都属于对象，都与行为相联系，在内容上有时具有重合关系，如贪污罪的犯罪对象是公共财物，行为对象也是公共财物。但是，行为对象是界定犯罪客观要件之一的危害行为的，仅仅说明危害行为的样态，是蕴含在危害行为内部的特征因素，例如收受他人财物，“收受”是行为，财物是收受行为的对象，并不是受贿罪客观方面要件一个独立的要件，而是收受他人财物这一客观危害行为所包含的。而犯罪对象则是表明刑法所保护的一定主体的权利或利益即犯罪客体存在的现象形态，它与犯罪客体一起构成了犯罪客体要件的内容，是犯罪客体要件下的一个独立的要件，如人的人格尊严是侮辱罪和诽谤罪的犯罪对象，它和人的人格权、名誉权一起构成了侮辱罪、诽谤罪的犯罪客体要件，决定了侮辱、诽谤行为的犯罪性质。受贿罪的财物、贪污罪的公共财物，是犯罪所得之物，这是无可质疑的，它是犯罪行为直接取得物，是行为人行为的目标，是行为人实施行为所要达到之目的的物质表现，因而成为认定行为的客观事实及法律评价特征的重要因素，从而成为犯罪构成中客观行为要素，与行为对象的地位是相同的，应视为行为对象。通过贪污行为所得到的公共财物不仅反映贪污行为的存在，同时表明公共财物的归属关系发生了改变，进而说明公共财物所有权受到了侵害。所以说，受贿中的他人财物、贪污罪的公共财物，属于行为对象，能说明行为的具体类型从而成为危害行为的内部特征因素，对危害行为本身起界定作用，进而影响具体犯罪的成立。行为对象的权属状态有时能决定具体行为的罪与非罪。了解了上述观点，对我们分析这二个案件具有指导意义。
就第一个案件来说，行为对象对于界定其行为性质是极为重要的。依据刑法第385条规定，受贿罪作为直接故意犯罪，其犯罪的目的是取得他人财物，客观上索取或收受了他人财物。在罪状表述上明确将索取或收受的财物限定在“他人”所属的界限内，即财物的权属性质被界定在他人所有的范围内。也就是说我国刑法将受贿罪的行为对象界定为他人财物，包括金钱、物品和其他财产利益。若该财物在所有权性质上不属于他人所有，或财物虽在形式上依事先约定经过他人之手，但他人对财物不具有事实权属关系且并不因此得以利益减损的，该财物就不属于刑法所要求的“他人财物”，就不能成为索取或收受的对象。检察机关起诉指控的三十万元事实上是书店多付款项的形式转换，其实质在于通过提高结算折扣多付款的方式套回与多付款部分等值（或基本等值）的款物，以规避财务制度的禁止性要求，实现违规的用途。该三十万元在性质上不具有“他人财物”的实质特征，甲安排丙从乙处拿取现金三十万元的行为依法不应属于受贿行为。同学们从这就能够看出，我先运用了归纳的方法得出了观点或命题。这一观点或命题着重于理论、规定和事实核心的界定，这是归纳的特点。有了这样的归纳基础就应在事实上进一步予以演绎性说明。演绎的方法理由如下：（1）根据甲供述、乙和丙证言，他们是鉴于书店大帐不好处理一些所需现金的原因，商定以提高教辅图书结算折扣多付款的方式解决这一事由的。这说明乙同意这种方式的前提是他同意给付的现金是从结算折扣提高后的多付款项中兑付的，多付款部分是本案所涉现金的来源，是商定结算折扣以外的新增结算折扣款项为依据的。他们三人对提高结算折扣的性质和目的是清楚的，这种方式是一种违反财经会计制度的变通方法，是以书店款项为来源间接从财务大帐套现的违规措施，并不因此改变多付的款项事实上仍归书店所有的性质，来源于多付款项部分的三十万元现金不属于乙的财物，不具有受贿所要求的“他人财物”这一对象特征。（2）以提高结算折扣多付款方式解决所需费用的办法，在书店局部范围内是公开的，表现在对财务负责人公开并由其直接负责实施和签订合同的公开。（3）甲是书店经理，丙是全面负责财务工作的负责人，丙直接与乙发生拿取现金的关系，应理解为是对所拿现金的归口管理。至于该款的具体真实用途，并不能证明该款能够成为受贿的财物对象。（4）给职工发放奖金的事实说明丙已将从乙处拿取的现金作为套取的小金库资金支配使用，证明甲的行为不是受收行为。
在第二个案例中，李某在单位撤销后没有交出小金库剩余余资金并将存折变于自己名下，在形式上看似乎是侵吞了公款。但是本案的关键在于行为对象公共财物的所有权性质是否发生的改变，这决定着李某行为罪与非罪的的问题。财物所有权权属是否改变就是本案的核心命题。分析财物权属是否改变，主要应考虑：1、李某是否具有非法占有公共财物的目的。有关贪污罪的刑法理论认为：非法占有公共财物的目的，指行为人违反法律规定，通过犯罪行为妄图排除公共财物所有者、管理者对财物的占有管理，而自已占有、使用、处分的一种希望。李某所在单位撤销时，时任行政正职领导令其将剩余的账外资金款项先放着。李某就此向时任党委书记及行政副职领导汇报了行政正职领导的指示内容及还剩余15万元账外资金款项的事实。贪污中的非法占有是在秘密状态下实现的，主动将账外资金余额向时任主要领导汇报，足以说明李某没有非法占有账外资金余款的目的。2、李某原单位撤销前后，单位及其领导并没有对账外资金组织清理，也没有如何处置账外资金的任何会议决定。没有将账外资金余款进行清理和移交的责任和义务在于决定开设“小金库”的单位及其领导，就身处当时环境和地位的李某来讲，服从是其义务。依政策撤并的新旧单位并没有移交方面的明确要求和规定，或者应有的提示。李某依时任领导指示继续保管剩余账外资金款项，符合“小金库”的秘密设置特点，李某将剩余账外资金由活期转为定期，可以说是一种等待处理账外资金的服从行为，而不是非法占有目的支配下的非法占有行为。3、李某的行为不属于侵吞行为，即李某继续保管账外剩余资金的行为，不应被认定为侵吞行为。侵吞主要是指行为人利用职务便利，将自己合法管理的公共财物，直接非法占为已有的行为。尽管相关论著对侵吞的理论表述不相一致，但基本点是相同的，即：（1）、公共财物都是在受侵害之前已处于行为人的合法管理或控制之下，是以合法持有不归行为人所有的财物为前提的；（2）、非法将管理或持有的公共财物据为已有，必然使财物的所有权发生实质的变化，转性为私有权。李某是根据单位及其领导的安排和指令保管账外资金的，其保管资金的进出数额是领导以单位名义决定的，账外资金的特点是一开始即开户于他人名下并以私有权的外在形式出现，但并不因这一外在形式而改变其实质上的公有性质。该案发生后款项仍处于当时确定的他人名下，仍持续着私有权外在形式。因此，判断和认定行为对象15万元的所有权是否改变，起码应遵循三个基本的原则性标准：一是李某是否将该款用于个人的支出；二是李某是否将该款转归到自己名下；三是李某是否向时任单位领导隐瞒了“小金库”的款项余额。该案证据对这三个原则性标准的判断都是否定的。这表明李某的行为不是据为已有的行为，不符合侵吞的特征。李某是否办理移交不是据为已有的界限性标准，李某保管的“小金库”资金始终是以确定的他人名义存入银行的，对他人姓名没有变更过，单位撤销时李某向时任单位领导汇报了剩余资金问题，存款的外在所有权形态没有发生变化，展现的是持续保管行为，实质上的公有性质并没有改变，李某的行为不属于贪污行为。上述论述方法这际上说明了“行为对象的权属状态有时能决定具体行为的罪与非罪”这一理论观点。法院也依此理由宣告被告人无罪。
二、共同犯罪和共同犯罪中的某一共犯实施分工行为的未遂。
刑法第25条第1款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，要求二人以上既有共同故意，又有共同行为，二者之间具有统一关系。如果二人以上持不同的故意实施了某种行为，则只能就他们所实施的性质相同的部分（或重合部分）成立共同犯罪。共同故意包括二个内容：一是各共犯均有相同的犯罪故意，二是各共犯之间具有意思联络。也就是说，各共犯都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生。同时各共犯主观上相互沟通，彼此联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是与他人一起共同实施确定的犯罪。若超出共同故意之外的犯罪，或者共犯之间在实施共同预谋犯罪过程中出现了彼此没有主观联系的行为，则不成立共同犯罪。
在刑法共同犯罪理论中，有简单共同犯罪与复杂共同犯罪的形式之分，复杂共同犯罪是指共同犯罪存在实行、组织、教唆、帮助等分工的形式。在复杂共同犯罪中，某一共犯在实施分工行为时因意志以外的原因，可能存在未遂的情况。刑法第23条第1款规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。在犯罪未遂的类型上有未实行终了的未遂，是指由于行为人意志以外的原因使得其未能将其认为达到既遂的必需的全部行为实行终了。在共同犯罪中，起次要作用或者辅助作用的是从犯。次要作用是指对共同犯罪的形成与共同犯罪行为的实施、完成起次于主犯作用的行为人；辅助作用是指为共同犯罪提供有利条件的行为人，通常称为帮助犯。现举二例：
1、甲、乙二人共同预谋在列车上行窃。某日晚甲乙乘上某次列车，在某节车厢看到旅客均已入睡，此前见旅客丙多次摸其上衣口袋，便猜测丙上衣口袋存放有现金。二人商定从丙上衣口袋内窃取现金。二人进行了分工，由甲在车厢连接处望风，以便列车乘务员或乘警来时通风报信，乙挤坐在丙旁边行窃。当乙从丙口袋中偷出3000余元现金准备离开座位时被丙发现，随惊呼并欲从乙手中夺回被盗钱款，乙情急之中掏出随身携带的小水果刀朝丙手划去致丙手受伤，乙乘丙捂手之机逃离车厢。丙报案后，乙被乘警捕获，经乙交待甲也被抓获。检察机关以乙在行窃后被丙当时发现使用暴力构成转化犯为由，认为甲乙的行为构成抢劫罪，向法院起诉。法院审理后认为乙的行为构成抢劫罪，甲的行为构成盗窃罪并判决乙无期徒刑，甲有期徒刑三年。
2、王大、王二系兄弟关系。王大因锁事与被害人张某发生纠纷，王大便告知王二图谋报复张某。某日六时许，在张某家巷道内，按照事先商定的分工，王二实施在张某家门口拦截张某妻子，王大持事先准备好的木棒进入张某家巷道。张某出门后，王大尾随至离张某家二十米远的巷道口，王二则守在张某家门口，准备在张妻出门时予以拦截，使张妻无法帮助张某。王大赶上张某后相互撕打，王大因力抵不过张某便用木棒打击张某，致张某头部受伤倒地，王大随逃离现场。王二一直守在张某家门口，但张妻始终没有出门，王二在远处见王大离开现场也从不同方向离开张某家门口。张某经送医院抢救无效死亡，经法医鉴定，张某系头部受到钝性外力作用致颅脑损伤死亡。一审法院以王大犯罪故意伤害罪判处死刑，剥夺政治权利终身；王二犯故意伤害罪判处死刑，缓期二年执行。二审法院改判王二犯故意伤害罪判有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
前一个案例之所在对甲、乙按不同的犯罪定罪量刑，关键在于甲对乙持水果刀划伤丙手是否超出了共同故意的范围，主观上有无共同的犯意联系。这就是归纳性命题。用演绎方法说明归纳命题的理由：行窃是二人共同预谋下的目的，为实现这一目的二人进行了具体的分工，甲因实施分工的行为而离乙行窃地点有一定的距离。二人事先并未考虑行窃时被发现如何应对的内容，乙在丙发现后为了对付丙的反抗行为突然掏出水果刀划伤丙手是在瞬间完成的，该行为超出了二人预谋的范围，在时间上难以使甲乙二人就这一瞬间行为产生共同的犯意联系或犯意沟通，甲对此不知情，不能认定二人有共同的转化性抢劫故意，对甲的行为不能以抢劫罪定罪处罚。盗窃是甲乙的共同故意下的行为，对甲应按盗窃罪予以处罚，乙持水果刀划伤丙是其临时起意下的行为，对其按转化的抢劫罪定罪处罚是得当的。
后一个案例涉及二个问题，即归纳的命题：一是王二在故意伤害中的地位，二是王二按分工拦截张妻因张妻没有出门使其预谋的分工行为没有实施是否是未遂。
（1）在地位上，王二应属起辅助作用的从犯。依据刑法第27条第1款规定，从犯是指在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的犯罪分子。在共同犯罪中起次要作用通常是指直接参与了实行犯罪，实施了实行行为，但在整个犯罪中所起作用比较小。在共同犯罪中起辅助作用，是指为共同犯罪的实施创造有利条件，帮助实施犯罪，而不是直接实施实行行为。次要作用和辅助作用的行为危害性是不同的，辅助作用的从犯在司法实践中更多地得到的是较大幅度的从轻甚至是减轻处罚。王二应属于起辅助作用的从犯。理由是：
A、在具体行为方面：第一，王二没有实施准备作案工具的行为和没有实施伤害张某的实行行为；第二，故意伤害的犯意是王在提出的，王二是故意伤害犯意的被动同意者，表明其主观恶性是较小的；第三，王大伤害被害人张某的现场离张某家门口有二十米远，王二此时在张某家门口附近，离伤害现场尚有二十米之外。在王大伤害张某过程中，王二没有前往伤害行为的直接现场；第五，被害人张某的死亡后果是由王大的行为造成的，王大是唯一对张某直接实施伤害行为的行为人，王二对被害人没有实施任何伤害的实行行为，被害人张某的死亡后果与王二没有刑法上的直接因果关系，其按预谋的预想拦截行为因未能实际实施而对同案王大的伤害行为未起到实际作用。
B、在地位和作用方面：如上理由，伤害犯意的提起者、作案工具的准备者、预谋内容的具体安排者、伤害行为的实施者、伤害致死后果的造成者是王大，这种由王大安排的分工，反映了王二在该起案件中的甚轻地位和很小作用，反映了王大与王二主观恶性的巨大差异，在具体量刑时应在刑种方面有较大的差别。因此，王二的实际行为决定了其在该伤害案中的地位是较低的，预期的辅助作用没有发生预想的效果，其在具体实施伤害过程中的作用并不突出，确应认定其作用是较轻的，其对王大的行为没有实际的控制力和影响力，难以令其对被害人张某的死亡后果承担直接责任。
（2）王二实施的分工行为应属未遂。王二仅根据王大的安排，准备拦截被害人张某之妻以便为王大伤害张某提供“一对一”的条件。其被安排的这一拦截行为属于预谋的帮助行为。因张某之妻没有出门使王二实际未能实施该拦截帮助行为，张妻没有出门是其意志以外的原因，不符其预谋时的想象和为此进行的分工，其准备实施的该拦截行为处于未遂状态，即王二虽准备拦截被害人之妻，但这一准备行为因张妻没有出门而使拦截行为未能实施最终处于未遂状态，对王大的伤害行为实际未起到预期的帮助作用。
三、因果关系。
刑法上的因果关系是一个较为复杂的问题，是指行为与结果之间的一种引起与被引起的关系。长期以来在因果关系方面先后有必然因果关系和偶然因果关系，条件说等不同的观点。条件说认为作为条件的行为必须是导致结果发生危险的行为，否则不承认有条件关系，在行为人的行为介入了被害人的行为而导致结果发生的场合，要判断某种结果是否是行为人的行为所造成时，应当考虑行为人的行为导致结果的可能性的大小，介入情况的异常性大小，以及介入情况对结果发生作用的大小。由于因果关系方面的不同论述较多，就不予以介绍了。现通过一个具体案例进行分析和了解。
王某等人系某镇工程机械队人员。工程机械队与甲建筑工程公司有着数年的松散型土建施工合作关系。2004年，甲建筑工程公司承包某电厂扩建工程后，将部分土建工程分包给了工程机械队。工程机械队同时还从乙建筑公司承揽了该电厂同期工程中的其他土建工程。由于在运送土方途中有渠沟不便于机械车辆通过，工程机械队遂决定从甲建筑公司工地拉运拆除的废旧水泥枕木在渠沟上搭建简易桥。某日中午，王某等人开着装载机、卡车到甲建筑公司工地拉用水泥枕木，装车前甲公司职工称枕木是废旧的，可以拉用。当王某等人装了二十多根枕木并运至甲公司工地大门时，被甲公司职工李某和胡某拦住，双方发生争执后进行了撕打，李某通知的甲公司数名经警前往现场后也参与了撕打。撕打过程中几名经警将王某等二人拖入路边的污水池往水中捺。此时正值下班时间，路上行人较多，混乱中部分围观者向水中的经警抛扔石头，王某等二人争脱上岸后，也向水中的经警扔了石头，但均未击中。经警此时共同向对岸游去，经警张某游到污水池中快到对岸时见又有数名经警已乘车赶到现场，便又返身往回游，结果溺水死亡。经法医检验，证明经警张某系溺水死亡，无任何外伤或被击打痕迹，李某属轻伤。公案机关认为王某有窃取行为并在被阻挡后实施了暴力行为，构成转化性抢劫罪。检察机关认为，被告人王某等人将经警逼入污水池中，经警无奈向污水池对岸游去，致使经警张某溺水死亡，被告人王某等人故意伤害他人，致人死亡，后果严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第234条规定，构成故意伤害罪，依法应承担故意伤害致人死亡的刑事责任。
该案涉及二个问题，一是王某等被告人的行为是否构成抢劫，二是王某等被告人的行为与张某溺水死亡之间的因果关系如何考虑。
（一）、检察机关对被告人的行为不属于转化性抢劫的定性是正确的。理由是：
1、王某等被告人用装载机、卡车拉用甲公司工地水泥枕木的行为，不具有秘密窃取这一盗窃罪的必要特征，虽然发生了双方相互的暴力行为事实，但不具备刑法第269条转化型抢劫罪的前提条件。依据刑法第264条及刑法理论，所谓秘密窃取，是指行为人乘财物所有人、持有人或经手人不察觉，偷偷地窃取公私财物，即行为人采用自以为不被他人发觉的方法来取得财物。被告人的行为不具有这一必要特征：第一，被告供职的机械工程队在电厂工程上与甲公司有土建施工分包关系及结算关系，甲公司工地上的土方亦是由该工程队承建的，这一关系难以产生秘密窃取枕木的前置条件。第二，被告人是在中午下班前开着大型机械车辆拉运水泥枕木的，从时间上讲不可能利用他人“不察觉”的时机，从使用大型机械车辆的事实看，被告人的行为方法不可能使其自以为是不被他人发觉的方法，缺乏秘密窃取所要求的“不察觉”、“不被他人发觉”的方法要件。第三，王某等被告人在甲公司工地拉水泥枕木前，曾得到甲公司现场人员的许可。不论该人员是否有权同意，亦表明被告人拉运枕木是告知他人的，不是秘密方式下的行为。上述不同的证据使王某等被告人的拉运枕木行为处于性质不能界定的“疑似”状态，认定被告人的行为属于非盗窃性质的“拉用”行为，体现了“疑罪从无” 的刑法原则。
2、该案证据证明用水泥枕木搭建简易桥的目的确实是为了便于车辆和施工人员通行，是为了电厂的扩建工程，并不是出于利已的目的和私欲，与甲建筑公司承包工程最终的竣工目的并不相悖，从被告人拉运水泥枕木的原因，动机上分析，被告人并不具有非法占有的目的，不符合盗窃罪的主观要件。
（二）、王某等被告人的行为，造成了李某轻伤的后果，间接牵连了经警张某在游向污水池途中意外溺水死亡的后果。由于故意伤害罪是结果犯，即以造成伤害结果为犯罪既遂的标准，重要的是行为与结果之间是否存在刑法意义上的、刑法所要求的因果关系。被告人的行为与李某轻伤的后果之间具有直接的、必然的因果关系，被告人对这一轻伤后果依法承担刑事责任，是勿用置疑的。但被告人的行为与张某溺水死亡之间有无或者存在何种因果关系，是否应承担故意伤害致人死亡的刑事责任，则是本案的核心问题。我们来进行分析：
1、王某等被告人的行为与经警张某溺水死亡之间没有直接的、必然的因果关系。必然因果关系的特点在于某一危害行为在一定条件下，能必然地、不可避免地直接导致危害结果的发生。本案包括张某在内的几名经警是在其先行将王某等二人捺入水中呛淹之后，被数人围攻和用极少量零散石头扔打的情形之下退入污水池并在此后向对岸游去的。证据证明围攻和石头击打（未击中）的行为并没有直接造成经警的伤害后果，退入污水池后游向对岸虽是经警规避被围攻的一种方法，但从案发现场的地形和实际情况分析，这并不是唯一可以选择的规避方法。王某等被告人及被告人以外的数人的行为只是造成了经警没有从污水池出来的后果，张某在游向对岸的过程中若水性较好，不转身回游，则可能不会出现溺水死亡的后果。这一结果的出现掺杂着张某个人心理、个人见增援经警赶赴现场予以回游的判断失误和旅游技能等因素，其游技不佳等是溺水死亡的直接原因。这一溺水死亡后果对王某等被告人及围攻人员的先前行为来说，可能出现，也可能不出现，王某等被告人及围攻人员的行为对张某的死亡结果不是决定性的原因。本案存在二个因果过程，一是王某等被告人及围攻人员的行为引起了经警因担心被打没有从污水池中出来的后果，但污水池边属于浅水区，在未被其他外力致伤的情况下，并不可能导致溺水结果的发生。二是张某的游技水平不佳而又突然回游原因引起了其自行溺水死亡的结果，前一因果过程对于后一因果过程的发生虽有一定的牵连，但二个因果过程之间仅是一种偶然关系，即被告人等数人的行为与张某的溺水死亡之间是一种偶然因果关系，在刑法理论上亦有将这种关系称作条件的主张。刑法理论通说认为偶然因果关系不是主要原因和本质原因，不是直接原因，属于选择量刑幅度时所应考虑的有利于被告人的重要情节。
2、在偶然因果关系的定论下，要求王某等被告人依照刑法第234条第2款故意伤害致人死亡的量刑幅度标准承担刑事责任（即十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑幅度），则存在以下法理不畅通的问题：
（1）、刑法第234条第2款在表述罪状时，适用了致人死亡这种结果。致使某种结果，一般是指一行为或数个人的行为的有机结合直接造成了某种结果。行为人的行为是所致使的结果的决定性的、根本的、直接的原因，它与该结果之间是必然因果关系。王某等被告人的行为与张某溺水死亡之间属于有某种牵连性的偶然因果关系，令被告人直接对必然因果关系下的致人死亡后果承担刑事责任，不符合刑法第234条的罪状表述。
（2）、王某等被告人及他人的行为造成经警处于污水池的状态，若这种状态直接处于危险状态，就会引起所有行为人解除这种危险状态的义务。由于污水池边属于浅水区，尚不具有危险性，不可能直接呈现危险状态，若经警张某不向对岸游去或快到对岸时不往回游或游技较好，此后的出人意料的危险就不会出现。本案后来的危险状态不是被告人的行为造成的，而是经警张某的自身原因形成的。在这种牵连性的偶然因果关系中，被告人及他人的行为对张某溺水死亡后果的作用程度是较弱的，这种较弱性表现在被告人及他人对经警游向污水池对岸的行为采取了漠视态度，这一特点与张某的个人行为因素相互交叉，以偶然因果关系形式，产生了溺水死亡的后果。但是故意伤害是以积极的作为方式为行为要件的，将这种有别于法定不作为方式的漠视行为认定为故意伤害致人死亡，缺乏应有的法律依据和理论依据。若将张某溺水死亡的后果作为伤害致人死亡的法定后果，若判令被告人对这一溺水死亡后果在故意伤害致人死亡的法定量刑幅度内承担刑事责任，则会导致对较轻的行为予以较重的刑罚，出现轻罪重判的不当处罚，背离罪刑相适应的刑法原则，从而使被告人对其较轻的犯罪行为承付较重的甚至是严厉的惩罚。
（3）、就本案来讲，围观众人的行为是多因，被告人的行为是其中的一种偶然原因因素之一，若排除众人的行为原因，被告人的行为也难以阻止经警从污水池中直接上岸，若将这种后果视为被告人的行为后果，将其法定刑界定在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑幅度内，使被告人在该幅度内承担刑事责任，则会将众人的行为即偶然原因促使的后果全部加于被告人并使其承担从原因的一个共同后果，显然有悖于刑法罪责自负的原则。
3、本案证据不能证明被告人的行为是刑法意义上的故意伤害张某的行为。故意伤害致人死亡作为故意伤害罪的一种结果形态，必须具备以下几个特征：
（1）、主观方面必须具有伤害的故意。刑法上的故意包括直接故意和间接故意，该心理状态不仅要求行为人对行为的危害后果有认识，而且要求行为人具有希望（直接故意）或放任（间接故意）危害后果发生的决意。几位经警进入污水池是鉴于其先前的呛淹王某等二人的先行行为而导致了围观者和个别被告人围攻，围攻者之间没有共同故意，其共同的围攻行为尽管对经警没有从污水池直接上岸起了一定的作用，但类似于刑法理论中的同时犯。被告人虽处于当时的围攻氛围中，但却没有对经警实施直接的殴打行为，经警游向对岸的行为，是围攻者和被告人所不可预知的，在没有打中经警的情况下，不可能有伤害的结果和伤害的力度。因此，从被告人的主观认知方面来说，是没有伤害的直接故意的。由于被告人扔石头的行为发生在经警实施游泳行为之前，且在未打中后即放弃了再扔石头的行为。在当时的混乱情境下，被告人仅作出这种扔一下石头的轻微行为，也无从认知经警会采取游向对岸的方式及可能溺水死亡的危险，可见其行为时主观上也没有伤害的间接故意。
（2）、故意伤害罪客观方面必须有损害他人身体健康的行为，仅有扔石头的行为与众人围攻使经警退入污水池浅水中的行为，使经警产生以游泳方式躲避的主观想法，也不能认为损害了他人的身体健康，不能认定被告人的行为是损害他人身体健康的行为。特别是王某等被告人的行为，由于其首先是被经警拖入水中呛淹的受害者，经警进入水中是为了实现其违法呛淹他人的行为目的，王某对经警进入水中不具有法律上所讲的由于先行行为而产生救助义务的法定条件，可以排除不履行救助义务、放任结果发生的前置条件。法医鉴定表明张某是溺水死亡的，因此被告人的行为并不是刑法意义上的伤害行为，其行为与受害人死亡结果之间并没有必然的、直接的因果关系，不可能构成故意伤害罪。我国刑法关于犯罪构成的理论是建立在主客观相统一的原则基础之上的，既反对主观归罪，也反对客观归罪。所以，虽然从客观上看，张某的溺水死亡与众人和被告人的围攻行为有一定的牵连，但被告人的行为不符合故意伤害罪的主客观构成要件，不应对死亡结果承担刑事责任。
赵耀
2009年8月10日 |
