调查取证是举证的前置工作，举证是取证成果的目的展示。调查取证和举证不仅是律师刑辩工作中应有的权利和义务，是律师了解案件事实的重要渠道和辩护的重要手段，也是搞好刑辩业务的技能和内容。

一、调查取证的目的和内涵

从刑事诉讼理论上讲，律师调查取证的目的应是通过寻找新的证据材料来对抗公诉机关的证据材料，从而使法庭基于客观事实和平等原则对被告人作出合法公正的判决。在控辩式审判模式下，控辩平衡是裁判者发现案件事实真相的一个必要条件，由于辩护律师与侦查、公诉机关在刑事诉讼中的关注点不同，保证辩护律师调查取证权的有效行使有利于全面收集与案件相关的证据，有利于裁判者在全面把握案情的基础上依法做出裁判。可以说，律师的调查取证是保障控辩双方平等对抗的重要条件。我国现行法律既赋予了公、检、法三部门对调查取证的绝对权利，又建立起了控、辩、审的司法体制，但由于律师调查取证权的不足，导致了律师取证难，证据采信度小，取证风险太大，形成了控辩力量严重失衡的局面。

律师的调查取证权有广义和狭义之说，狭义的律师调查取证是指律师向证人、被害人以 及有关单位和个人调查案件事实，收集与本案有关材料的行为。广义的律师调查取证是指除了上述狭义的调查取证之外，还包括律师调取证据材料、保全证据材料、会见犯罪嫌疑人或被告人、查阅案卷材料、申请鉴定等一系列活动。我所指的是狭义的调查取证。

二、律师调查取证的风险根源和心理负担

1、法律规定的缺失。根据我国现行法律规定，一是律师在侦查阶段不是辩护人，律师在侦查阶段的工作重点是为犯罪嫌疑人提供法律帮助和咨询，不具有调查取证的权利。由于侦查机关在侦查程序中是以收集证明犯罪嫌疑人的涉罪证据为目标的，而律师关注的则是犯罪嫌疑人罪轻或无罪的证据，且该阶段又大都具有证据易收集的实际特点，若律师在这一阶段调取证据，则可能会引起证据内容和证据收集目的上的碰撞，使律师因妨害侦查陷入刑事法律风险之中。二是进入审查起诉阶段以后，律师虽然成为了法律意义上的辩护人，可以调查取证，但此时侦查机关收集的有罪证据和罪重证据已基本固定且形成了一定的链条式印证关联，若律师对侦查机关的调证对象和调证范围再行调查，或者在该对象及范围外调取了新证据，一旦在罪轻与罪重、罪与非罪之间产生根本的对立，则可能引起侦查机关面对律师的举证运用公权强力进行巡回核查，就有可能使律师面临不能有效证明证据真实及调证程序是否规范合法的境况。因法律没有规定此种情况下的相应救济程序，没有规定律师的调证豁免权，就会被动地处于任由侦查机关和起诉机关处置的弱势地位。此时，我国刑事诉讼法第三十八条和刑法第三百零六条的规定，特别是其中关于“不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”的规定，就有可能成为个别地方报复辩护律师的法律依据。根据实例，正常取证与“威胁、引诱”非正常取证的法定界限模糊，是辩护人受到伪证罪追究的主要原因。

2、律师自身方面的原因。形成日前的调查取证困境，律师个人甚至整体也有相当的责任。如果不正视这一点，显然对于困境的解除也是远远不够的。律师自身方面的原因主要表现在：（1）在执业纪律方面，由于处于社会转型期，律师的身份转变为自由职业者，其面临的生存压力非常之大。为解决生存问题，一些律师为了刻意取悦当事人以图有限的案源，不加分析地迎合当事人要求置风险于不顾随意调查取证。（2）在业务技能方面，一些律师在通过律师资格考试后即认为自己业务水准已经完全过关，不注重法律知识的更新和律师业务技能的积累，不明确甚至不了解调查取证所面临的法律风险，将调查取证这一复杂的业务过程视同于一般的律师工作，以简单粗糙的盲目方法进行操作。（3）在律师自身的管理上，目前的多数律师事务所对其律师的管理，都是非常松散的，业内人把这种情形归纳为“有组织、无纪律”。由于缺乏必要的管理和监督，律师在执业过程中“单一运行”，很难完全自觉自律，也会造成律师调查取证草率。同时，多数律师事务所甚至律师协会对律师的考评完全以经济创收为指标，而对刑辩中的具体情况缺乏审查监督，没有尽到应有的管理和保护责任。

　3、辩护律师的调查取证权所面临的客观限制。一是受公、检、法机关的限制。我国法律对司法机关调查取证的程序、条件、保障及强制性规定的较为完整，而对辩护律师调查所取证据在刑事诉讼过程中则不被重视，并有严格的责任追究制度，无形之中将律师的调查取证权限制得十分严格。司法机关可以追究证人伪证罪的刑事责任，也同样可以根据《刑法》第306条的规定追究辩护律师伪证罪的刑事责任。二是受被害人及其近亲属、相关证人的限制。被害人及其近亲属提供的证据属于有罪证据、控诉证据，而辩护律师所要调取的证据属于无罪证据、罪轻证据；被害人在刑事诉讼中行使控诉职能，而辩护律师则履行辩护职能。因此，辩护律师与被害人的立场是对立的。证人在提供证言方面有一定的自由度，不能认定其在司法机关所作证言就一定是真实的，对律师提供的证言就一定是虚假的。若律师从被害人及其近亲属、证人处调取了有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，在司法机关核查时，尽管证据的内容全部来源于被害人及其近亲属、证人，也可能使其为规避麻烦而毫无良知地将改变陈述和证言的风险责任全部推归律师，使律师背负诱骗其改变陈述和证言的伪证责任。

4、《刑法》第306条规定加大了律师在刑事诉讼中自觉和不自觉的自卑心理。律师如果认真调查取证，势必要与控方包括侦查机关产生利益冲突，控方如果被律师抓住工作漏洞甚至违法把柄导致案件败诉，可能将使其具体工作人员轻则受到本单位的错案追究，重则导致其自身承担相应的刑事责任，出于自保本能，为了推卸责任，他们就有可能以律师调证的事实为突破点寻求各种理由，对导致他们重要利益遭受重大损害的律师产生打击报复动机，从而使律师陷入极其危险的境地。近年来，一些律师因调查取证的方法不慎或调证影响了公诉方的控诉证据，被控方以触犯刑法第306条中的妨害作证罪为由，成为被告受到刑事指控的实例层出不穷。这些实例也从不同角度演绎了律师调查取证的风险概率，对律师心理产生了久远的负面影响。另外，律师基于高度的法律责任感和职业良知，历经艰辛调取了新证据，因公诉机关在诉讼中拥有控方和监督者的双重角色，往往使律师在风险压力之下调取的证据被有意或无意的搁置。这不但加剧了律师调证无用的自卑心理，降低了承办刑事案件的积极性，导致了刑事辩护案的逐年滑坡，也使律师在刑事案中的辩护质量和效果不断下降，影响了律师的应有形象和作用。

　　三、律师办理刑案调查取证应考虑和注意的基本问题

在现有法律规定下具体办理刑事辩护案中，如何充分发挥现今法律赋予律师的合法权利，趋利避害，尽心尽职的调取对被告人有利的证据材料，是我们不可回避的问题。

 1、刑事案件中犯罪嫌疑人和被告人面临着刑事责任的追究，且在委托律师时大都已失去了人身自由。其亲属找到律师，一般对案情都毫无所知或知之甚少，处于无计可施的状况，故对律师抱有很大的信赖和希望，大都请求律师能重新取证以推翻侦查机关的有罪证据。律师作为具有专业知识的人员不能一味迁就或无条件地满足当事人的要求，应全面分析，反复研究案情，对根本无须或无法取证的案件，应认真讲解、耐心说服，不可浪费过多的时间和精力去做无效的工作。

2、我国《刑事诉讼法》第35条、37条的规定，既明确了律师办理刑事案的职责，又赋予了律师相应的调查取证权。为防止因调查取证的方法不妥出现意外及遭受不利后果，律师在取证时应先征得取证对象同意，并讲明其义务及法律责任。制作调查笔录，应有两名律师在场，以便相互作证。记录应记原话，笔录必须经调证对象阅读或向其全部宣读，询问其无误后让本人签名压印或盖单位公章，并索要有效的身份证明，以备核查。若情况允许，最好要求证人当庭作证。另外不能同取证对象一起吃喝玩乐，取证的地点应在办公室或取证对象家中，时间以上班时为宜，让取证对象有宽松的环境和正常的心态，以避免威胁、引诱之嫌。

3、为了避免或减少调查取证风险，律师可根据得当的线索直接向公安机关、检察院、人民法院申请调查收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，必要时请求法院通知证人出庭作证。

4、 律师调查取证应注意以下问题：（1）明知或合理确信其为假证人者，不能向其调查取证；（2）要亲自进行调查取证，取证对象亲自签名，不能由别人转交证据，更不能由别人代为签名；（3）证言应由证人书写，不能由其他人代写；（4）在向取证对象调查取证时，不能宣读其他人，尤其犯罪嫌疑人、被告人的证言或供述；（5）调查取证要严格遵守法律程序，遵守取证规则，所获取之证据、证言在形式上应完全符合法律规定；

四、举证

1、庭审前综合分析调查收集的证据和依法获取的控方证据，拟定举证方案和举证提纲，尽量找准所调取证据与控方证据之间的切入点或结合点，作好举证准备工作 。

2、庭审中通过向被告人发问、利用向控方质证作好举证的准备工作，根据庭审调查情况适时地调整举证方案。

3、举证一定要明确举证目的，首选使用实物证据，谨慎使用言词证据，说明取证程序和证据来源，并将律师举证与控方证据有效使用结合起来，特别是举证时要注意得当使用律师的举证权利，不要过于言辞张杨，应保持律师的冷静和沉稳。

4、在辩论结段应将所取证据与控方证据相关联的或相似之处予以合理利用，避免在双方证据冲突情况下刻意强调所取证据对案件定性或重大情节认定中的作用。因为从刑事诉讼博弈的角度来讲，侦查终结的案卷能够为律师所用，能够通过专业知识找到漏洞，找到相互矛盾之处，找到对辩方有利的证据解读，这样才能充分展示律师的技能。如果不善于利用公安机关侦结所形成的证据，对律师办案都是有害无益的。