尊敬的审判长、审判员：

我是甘肃光明律师事务所律师，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第32条的规定，甘肃光明律师事务所接受被告人向某某亲属的委托，指派我担任被告人向某某的一审刑事辩护人。通过查阅本案证据材料和今天的法庭调查，以及公诉人刚才发表的公诉意见，使我对本案的事实、证据和有关法律问题有了进一步的了解。现依据事实和法律提出以下辩护意见，供合议庭考虑并采纳。

一、起诉书指控被告人向某某在审理s省四件网络域名商标侵权案、二件商标侵权案及G省二件商标侵权案过程中，违反规定作出民事判决并收受朱某、李某各二万元的事实，辩护人不持异议。但起诉书有关“应当以受贿罪、民事枉法裁判罪追究其刑事责任……应当数罪并罚”的指控意见，则不符合法律的明确规定。我认为对该行为事实应以受贿罪定罪处罚，并在量刑时对被告人从轻或减轻处罚。理由如下：

1、《中华人民共和国刑法修正案（四）》第八条第四款（即修正后的刑法第399条第4款）规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这一规定属于法条竟合的情形，实行“从一重处断”，不实行数罪并罚。这里的“处罚较重的规定”，是指两种犯罪的性质和情节所应当对应的法定刑幅度。依据刑法第383条第1款第（三）项、386条和修正后的刑法第399条第2款规定，受贿五千元以上不满五万元的，其量刑幅度仅为有期徒刑一类刑种，且非情节严重的刑期为一年以上七年以下有期徒刑，民事枉法裁判的量刑幅度为有期徒刑和拘役两类刑种，且在具备情节严重这一构罪要件时的量刑标准为五年以下有期徒刑或者拘役。因此，受贿罪相对于民事枉法裁判罪而言属于处罚较重的犯罪，被告人向某某收贿四万元，对其应直接以受贿罪定罪处罚，而不应数罪并罚。

2、对被告人的该收贿四万元行为应从轻或减轻处罚。刑法第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚”。被告人具有以下情节：

（1）自首情节。刑法第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第第四款规定：“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的”。被告人于2009年3月5日、3月6日书写的交待材料中如实供述了收受朱某二万元及李某二万元共计四万元的事实，其中朱某对行贿事实的供述时间大大晚于被告人的交代时间。依据本案相关证据及起诉书内容，被告人于2008年12月6日因涉嫌民事枉法裁判被刑事拘留，同月19日被逮捕的，2009年5月14日因发现新罪被检察机关决定重新计算羁押期限。这说明被告人向某某当时如实交代的该受贿事实是检察机关尚未掌握的罪行，与立案侦查的民事枉法裁判属不同种罪行，依法应构成自首。

由于自首的具体情节是选择量刑原则及标准的法定要求，从被告人自首的具体情节看，一方面是主动如实交代的，并且是以主动书写交待材料的方式交代的，其交代内容与检察机关最终认定的事实是一致的，其交代的受贿四万元的事实具有完整性、稳定性，体现了良好的悔罪表现，既表明了其对该行为的深刻认识和悔罪的愿望，也使检察机关对本案该定案证据的收集具有重要作用。

（2）酌定情节。①从受贿情节看，被告人是被动收受四万元贿赂的，且有较为浓重的人情因素影响，性质和情节一般。②从以法律裁判方式为他人谋取认定驰名商标利益上看：第一，涉嫌帮助伪造证据的涉案人员向被告人隐瞒了商标侵权案被告及侵权事实虚假的真实情况，诉讼的原被告或其代理人对诉称事实均予以认可，但提供的原告商标、业绩、广告宣传投入、知名度等方面的材料，则有一定的真实性，这不能不对被告人在是否谋取利益方面产生相应的促使影响；第二，代某的法院工作人员身份及积极行为，对被告人的为他人谋取利益行为有很重要的消极作用；第三，李某的行为是不能忽略的，被告人曾对是否发放李某所代理的二起案件判决产生过很大犹豫，这反映了被告人的矛盾心理，表现出了为他人谋取利益上的不坚决性；第四，由于检察机关的及时立案侦查，使得为他人谋取驰名商标认定利益未能最终实现。

综上理由，对被告人该受贿行为予以从轻或减轻处罚，符合刑法第67条第1款和相关司法解释的规定。

二、起诉书有关“被告人张某某……分两次向被告人向某某行贿人民币24万元”的指控，基本事实不清，证据严重不足，该指控依法不能成立。主要理由如下：

1、该指控的主要证据是被告人张某某的供述，但被告人向某某始终没有供述认可且对此予以了坚决否认。由于张某某供述行贿之时没有第三人在场，也没有与其同行的他人证明这一前置性情节，因而使张某某的供述与向某某的供述处于“一对一”的证据状态。在有关具体行贿事实仅有一方说存在、另一方否认的情况下，应有其他直接证据予以证明（如大额款项的去向、被告人的存款数额、有无对外来源不明的投资等），否则只能使行贿供述者所说的受贿事实处于疑似的不确定状态。我国刑事诉讼法第46条规定，对一切案件的判处都要重证据，不轻信口供，只有证据确实充分的才能认定被告人有罪和处以刑罚。“一对一”的供述在没有其他直接证据直接证明的情况下，就不可能达到 “证据确实充分”的法定程度。我国刑事诉讼法吸收了无罪推定原则的合理内核，确定了疑罪从无的原则，这一原则应在本案中得到有效的、充分的体现。

2、被告人向某某在检察机关讯问之初就如实供了曾收到张某某二万元考察企业费用，因故未前往J省考察及应张某某要求为其购买了等额虫草的事实，这一供述得到了张某某等人后来供述的印证。这说明被告人的供述不具有隐瞒性，是真实可信的，从另一方面也证实了其坚决否认收受张某某24万元事实的合理性和客观性。

3、张某某曾供述其在y市买虫草；张妻数次陈述张某某在Q省做一些虫草生意并让y市的律师在当地林业局开了一份虫草鉴定证明，与H市姓温的老板做虫草生意，还给家人、朋友带过一些虫草；白某陈述证明张张某某从第三个案件开始看虫草市场。虫草买卖是需要大量资金的，虽然本案有张某某收到张妻汇款及到银行取钱的客观证据，但该类证据只能直接证明张某某曾经手过款项，却不能证明该款项用于了行贿，不具有排他性（即不排除用于购买虫草或其他用途的可能性）就必然使得张某某所作供述的可信度十分值得怀疑，这样的证据就远远没有达到“确实充分”的法定要求程度，就属于疑似证据，就不能作为定案的证据。

4、张某某的供述不仅自相矛盾，而且还存有种种疑点。张某某在2009年3月14日前供述没有给法官送过钱，此后供述又称给向某某送了钱，但其有关行贿向某某的供述存有以下问题：

（1）供述所称的第一次送12万元的地点不一致。其先供称是在y市向某某家给的，后又改称为在y市宾馆房间内从拉包箱内取出直接给向某某的。

（2）供述所称的第二次送12万元地点不一致。其先供称在y市宾馆内给了向某某，后又改称在y市向某某家院子里给了，再后来又改称为经回忆是在y市向某某家给的。

（3）对供述所称款项包装特征描述不一致。其供述第一次送的12万元是用报纸包好的，后又称是从拉包箱内取了12万元；其供述第二次的12万元从银行取上后放在包里，包内还有随身带的钱，从中取了12万元给了向某某，后又改称为用报纸或塑料袋包好后给了向某某。

（4）对所取款项供述不一致。首先，就第一次十二万元：其2009年3月31日供述在X市工商银行从银行卡上取了现金，凑了12万元；2009年4月8日供述因随身带的钱较多，从X市工商银行取了一部分，具体取了多少记不清了；2009年5月20日供从X市工商银行取了12万元；2009年7月13日又供称从X市工商银行取了一些钱。其次，就第二次十二万元：其2008年8月3日供称从y市农业银行取了12万元后放在包里，包内还有随身带的钱，从中取了12万元给了向某某；2009年7月6日供称在y市农业银行取12万时部分是小面额，后来我凑了100元面额的12万；2009年7月13日供称其取了12万元用报纸或塑料袋包好后给了向某某。上述款项细节的严重不一致，必将使其供述的真实性深受怀疑,而无法排除其虚假性。

5、《驰名商标案费用开支》电子物证鉴定内容，不能成为直接印证行贿、受贿事实存在的证据。

（1）张某某就侦查人员出示该物证鉴定书后供称有些是，但具体记不起来了，所鉴定的内容有些是真实的，这些都是张妻记载的，有些内容可能是我告诉她的。张妻陈述电脑里的开支记录，我在使用电脑时浏览过，但没详细看，大部分是张某某记的，小部分是我记的，具体的我不清楚。二人的表述不相一致，表明内容的真实性是得不到相互印证的。

（2）该鉴定内容中没有2008年8月2日张妻所汇12万元的支出记录，不能直接证实张某某供述的真实性。

6、张某某本身因涉嫌帮助伪造证据而被羁押，而且是假案的制造者之一，他的这种特殊身份和在款项支出上的利害关系及利害顾虑，本身使他难以客观作证。那么对这样一个特殊身份的涉案人员，其供述是否具有真实性，是否是在“有客观地充分地提供证据的条件下”的供述，是完全可以提出担心和合理怀疑的。

辩护人认为，起诉书指控被告人收受张某某24万元的证据不足，不能认定被告人向某某受贿24万元的事实，依据刑事诉讼法第162条第（三）项规定，应当作出证据不足，该项指控不能成立的结论。

三、被告人向某某在审理J省诚信、三鼎等公司十起商标侵权案件中是否构成民事枉法裁判犯罪，是值得深思和商榷的。我认为认定被告人向某某的该行为涉嫌民事枉法裁判犯罪的构成要件依据不足，依法可不认为犯罪。理由是：

（一）民事枉法裁判罪在主观上是“故意违背事实和法律作枉法裁判”，违背事实和违背法律是二个不可分割的主观要件因素，实践中往往与业务水平不高、责任心不强有着罪与非罪的界限关联和差别。本案被告人向某某的该行为是否符合故意违背事实和法律的主观构成要件，需要通过以下事实和证据进行分析。

1、是否符合违背事实的故意要件。民事诉讼理论认为，案件事实发生在诉讼之前，对案件事实是否存在必须由审判人员进行认定，认定的依据主要是诉讼双方依举证责任原则提供的证据及对证据的相互质证。结合本案事实可以看出：

（1）依据本案起诉书的指控内容及相关证据，每起案件的证据由两大部分组成：一是民事原告商标是否驰名方面的证据，包括相关公众对商标的知晓程度、商标使用的持续时间、商标的宣传工作的持续时间及广告投入和受保护的程度、工商部门证明等证据。起诉书对这类证据是否真实并未进行评判和否定，也没有案件相关资料证据予以否定。而这类证据对司法认定驰名商标具有重要的意义和作用；二是商标侵权假证。其特点是：第一，民事原告明知侵权事实不存在但为了驰名商标的认定利益而同意并配合其他涉案人员进行了虚假诉讼。第二，张某某、朱某某、白某、张妻等人为了自己获益帮助民事原告伪造侵权证据，寻找假被告，虚构侵权事实。第三，假被告及其代理人在利益面前，对虚构的侵权事实均予以承认。这十起案件之所以被称为“假案”，就源于此。张某某、朱某某、白某证实他们对该虚假性从民事原告、民事被告、侵权事实方面，不但向被告人向某某等合议庭成员予以了隐瞒，而且在立案时还向立案庭负责立案的相关人员进行了隐瞒，在案件进入诉讼之始便使立案人员产生了符合起诉条件不能不立案的错误判断。Y市中级法院负责民事审判的负责人证明其担任审判长审理的“三鼎”案经过了必要的诉讼程序，庭审中被告对侵权事实及证据无异议，认为侵权事实存在，其余参加审理的合议庭成员也无一人提出过事实异议及不构成侵权的意见。中级法院负责民事审判的负责人、向某某等证实原准备到J省对原告企业进行实地考察，因主要领导意见而未能成行。中级法院负责民事审判的负责人担任审判长审理的案件具有对类似案件不可否认的指导意义。上述事实说明，被告人向某某等人确实对原被告双方及代理人身份进行了一定的审查，原被告双方及代理人对侵权事实及相关证据的共同质证认可是影响被告人向某某等合议庭成员主观判断的关键原因。由于民事诉讼法规定的法院审判是一种中立式的审判方式，对原被告双方及代理人共同认可的事实予以确认认定，是审判原则的要求，不能因为最终发现是假案而将民事审判行为武断地界定为审判人员故意违背事实。

（2）人民法院对商标进行跨类保护并对其作出是否驰名的认定，是商标淡化理论的体现。商标法第13条、第14条，最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷适用法律若干问题的解释》、《关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》相继规定并确立了人民法院对驰名商标进行司法保护的审判机制。这对处于偏远欠发达的Y市中级法院来讲是一种从未见过的新业务。对张某某、朱某某、白某等人配合原被告双方共同虚构的虚假诉讼证据的审查认定，不能排除业务水平缺乏、责任心不强的非故意行为。

（3）Q省高级人民法院（2008）青民三函字1号文表明Q省高级人民法院民三庭在对J省十起商标侵权案进行复查后，亦没有否定侵权的事实，甚至对蒙努、韵升、杰牌三案提出了可维持原判的结论。这说明上述案件的证据尽管虚假，但确具有难否定性和难正确判断性特点。从一定程度证实了被告人向某某不具有违背事实的故意。

鉴于上述理由，被告人向某某是对原被告双方无争议且经过质证的侵权证据和事实予以了认定，没有认定未经质证的证据，没有虚构证据，没有证据证明其事先知道是假案，其对证据事实的认定符合民事审判的一般性常识。我认为认定被告人向某某故意违背事实，在构成要件上是欠缺的。

2、是否符合违背法律的故意要件。违背法律是指审判人员在审判过程中为了实现枉法裁判的目的而故意违反民事诉讼法律规定的审判人员的职责和在适用法律时故意曲解法律。结合本案可以看出：

（1）2002年施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》既对当事人的举证义务和质证权利进行了规定，也对审判人员对证据进行审核认定的职权予以了规定，明确了审判人员的职权更多地是运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断和审核认定，及从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。这些规定表明业务水平与审查判断能力是对审判人员的基本素质要求。在民事原被告及其代理人对案件所涉事实均无异议的情况下，只要审判人员在其业务水平状态下履行了证据规则所要求的程序，进行了一定的审查，就应认为基本符合诉讼程序对证据的审核职权规定，不能因为原被告及其代理人隐瞒的虚构事实和证据，就将假案的责任以故意违背法律及庭审中不进行审查等为由归结于审判人员。张某某、朱某某、白某及民事原被告共同隐瞒了虚构的真相，但被告人向某某等合议庭成员在被隐瞒的情况下，仍履行了对证据的审核、审查职权，所进行的审核工作不应被界定为故意违背了法律。

（2）被告人向某某使用张某某提供的民事判决书草稿及法律生效证明书草稿，确实违反了法律规定，但这是以原被告双方及代理人对证据和事实无异议为前提的，张某某及张妻都证实被告人向某某书写这类判决书有难度，为了案件进程提供了草稿，被告人向某某也供述是为了省事。这说明被告人向某某的动机和目的不是为了枉法裁判，而是因业务水平限制为了图省事，这种目的动机下的行为虽违反了法律规定，但与为了枉法裁判而故意违反法律在目的动机上是有区别的，在民事枉法裁判罪故意违背法律要件上是欠缺的，不适格的。

（3）就起诉书指控被告人向某某将该十起案件不经合议庭评议，也不经审判委员会研究，我认为应予以客观情形的认真考虑。一是法院书记员葛某证明这些案件有的是根据合议庭成员留给她的意见补写了合议笔录。合议庭成员吏某证明他给葛某留过意见。这说明合议庭成员虽没有以相聚方式进行评议并当即签字，但不能否定留意见的方式就不是一种变相的评议方法；二是Y市中院所处地理位置的特殊性使得人员不能及时召集成为常事，该种情况下没有严格按照评议制度要求合议案件的情形并非在其他案件中就不存在；三是公诉机关并没有提供该十起案件必须经审判委员会研究的强制性规定依据，因此不经审判委员会研究，不能成为指控被告人的有罪理由。

（二）依据刑法第399条第2款规定，民事枉法裁判行为，情节严重的才构成民事枉法裁判罪，即民事枉法裁判行为必须达到情节严重才能构成本罪。虽有枉法裁判的行为，但尚未达到情节严重，仅属违法违纪行为。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）（高检发释字[1999]2号）》第二条条（六）项规定：民事枉法裁判涉嫌下列情形之一的应予立案：①致使公民财产损失或者其他组织财产损失重大的；②引起当事人及其亲属自杀、伤残、精神失常的；③伪造有关材料、证据，制造假案枉法裁判的；④串通当事人制造伪证，毁灭证据或者篡改庭审笔录而枉法裁判的；⑤其他情节严重的情形。最高人民检察院《直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》（商检发[2001]13号）第六条规定民事枉法裁判案重大案件标准为：①致使公民的财产损失十万元以上、法人或者其他组织财产损失五十万元以上的；②引起当事人及其亲属精神失常或者重伤的。司法实践和刑法理论将上述标准及损失后果作为情节严重的标准。结合本案可以看出：

1、被告人向某某没有伪造有关材料、证据，制造假案，没有串通当事人制造伪证，毁灭证据或者篡改庭审笔录，案件的审理和判决没有引起当事人及其亲属自杀、伤残、精神失常或重伤的情形。

2、本案没有给公民财产、法人或者其他组织财产造成损失，虽然十家企业作为原告支付了张某某等人一定的费用，但这是其故意违反法律进行虚假诉讼意图获取非法驰名商标而支出的违法费用，是依法不受法律保护的支出，与枉法裁判所造成的损失是两个不同的概念，不属于财产损失的范围。

3、其他情节严重的情形，是口袋式的无穷性表述，最高人民检察院《直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》（商检发[2001]13号）是2001年7月20日颁布实施的，其对标准的规定是极为具体的，依据新法优于旧法的原则，应执行具体的规定，且其他情节严重的情形应与具体的标准程度相一致并应具体明确。本案不具备标准程度相一致的判别依据，缺乏可操作性。因此，其他情节严重的情形不适用于具体的案件包括本案。

由此可见，被告人向某某的该行为不具备情节严重的法定构成要件，依法不应构成民事枉法裁判罪。

此致

人民法院

辩护律师：赵耀

（法院经审理采纳了律师有关“受贿24万元证据不足，应适用疑罪从无原则及法条竟合” 等主要观点，判处被告人有期徒刑七年）