尊敬的审判长、审判员：

我是甘肃光明律师事务所律师，本案上诉人裕兴建筑集团公司的二审委托代理人。现就本案发表以下代理意见：

一、原审判决对以下事实及理由的认定，不符合客观事实和法律规定：

1、原审判决有关“双方对垫资未作约定……因工程资金不能及时到位，致使工程无法正常进行”的认定，不符合事实。原审第二被告裕兴建筑集团公司第八分公司（以下简称裕兴集团八分公司）与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：建设单位每次支付款时扣回支款量的7%，剩余部分全部支付给乙方（即被上诉人）”。该合同第一部分协议书还约定了60天的合同工期。这一约定的事实背景是：裕兴集团八分公司与被上诉人就被上诉人先行垫资施工的事实是共同确认的，被上诉人确以垫资方式进行了施工，双方同意的付款不特定时间是以建设单位付款为成就条件的，被上诉人也自行准备了一定的垫资资金。被上诉人此时已充分认知裕兴集团八分公司仅是建设单位付款后的转付者而非工程款的直接支付者，裕兴集团八分公司在付款条件成就前不负有支付工程款义务，被上诉人的这一认知表明其不能将工程款是否到位的责任归结于裕兴集团八分公司，被上诉人对工程的拖延负有责任。

2、原审判决认定裕兴集团八分公司与被上诉人签订的《建设工程施工合同》属无效合同，是符合法律规定的，但认定责任应由上诉人承担是不当的。合同无效的责任在于被上诉人和裕兴集团八分公司。上诉人与建设单位签订的《建设工程施工合同》约定工程项目部经理为被上诉人，被上诉人是此后又以工程项目部项目承包人名义与裕兴集团八分公司签订《建设工程施工合同》的。被上诉人所签合同约定的最大受益者是其本人，被上诉人作为实际施工人是以借用上诉人资质为目的的，裕兴集团八分公司为了被上诉人目的的实现，在形式上采用了转包方式。被上诉人对合同的无效应承担主要责任，即使有损失也应自行承担，不能将其过错所生所谓损失转嫁给上诉人。

3、原审判决认定建设单位也对工程量及工程质量认可并将该认定作为判决理由之一，是错误的。（1）依建筑规范要求签证文件是确认工程量的有效依据，工程量应经建设方、施工方及工程监理共同确认。裕兴集团八分公司与被上诉人所签合同专用条款17.1约定：“每道工序完成后由甲方（裕兴集团八分公司）参加由建设单位及监理工程师验收合格后方可进行下道工序，中间验收分为基础、主体结构验收”。被上诉人原审时始终未提供建设单位、监理工程师及裕兴集团八分公司对工程量确认的资料，本案也没有其他证据证明实际发生的工程量，使实际工程量处于不明确的状态。建设单位对工程量的认可没有客观事实依据、建筑规范依据及法律依据，属无效认可，不能作为定案的依据。（2）建设单位不具有独立认可工程质量的法定权利。依《建设工程质量管理条例》及建设部《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》规定，工程质量应经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位、工程质量监督机构的验收确认，要有经勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的原始文件和由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件，包括施工单位签署的工程质量保修书。本案不具备上述法定的工程质量确认程序和确认文件，建设单位对工程质量的认可是无效认可。综上理由，原审判决将建设单位的认可作为工程质量合格和工程量的依据，并使工程价格鉴定部门在该工程量及工程质量合格的前提下，对被上诉人作为实际施工人所从事的现有工程按四级甲等施工企业标准进行工程造价鉴定，是背离事实和法律规定的。

4、原审判决以被上诉人“主张利息符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的相关司法解释”为由，判决上诉人给付被上诉人利息损失50017元，不符合法律规定。（1）最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第六条规定：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。这是对合同有效情况下垫资所生利息的规定。本案所涉合同是无效合同，如前所述被上诉人对合同无效负有主要责任，其主张利息损失无法律依据。（2）裕兴集团八分公司与被上诉人在合同中约定的工程款支付时间是以建设单位付款为成就条件的，建设单位仅支付过一次款项且裕兴集团八分公司已依约给付了被上诉人，双方约定的付款条件没有成就，不存在利息承担问题。退一步讲，既使需求合同双方按各自过错分担利息损失，也应参照《解释》第十八条（三）规定（该规定是对合同有效的规定），因工程未完工、未交付，也只能以起诉之日计算利息并由双方按过错分担。（3）被上诉人在举证期限内没有增加利息损失这一请求，其在庭审中增加的该项请求证据未经质证程序，依最高人民法院有关证据规则的司法解释，其利息损失的请求依法不应支持。

5、原审判决有关“应对原告已完成工程部分的垫资视为欠款”的认定，没有法律依据和事实依据。双方对被上诉人垫资施工的事实，在合同签订之时及实际施工过程中是共知的，是双方共同的意思表示。被上诉人是借用上诉人资质的实际施工人，裕兴集团八分公司转付建设单位工程款的条件没有成就，结算条款处于待履行状态，裕兴集团八分公司转付款的义务没有产生，双方不可能发生欠款关系。作为无效合同，不适用《解释》第六条第二款的规定。

二、依据民事诉讼法第63条规定，鉴定结论属于证据的一种，必须经查证属实才能作为认定事实的根据。甘肃省价格认证中心《鉴定结论书》及《复核意见书》是在缺乏实际工程量确定依据、高于规定定额标准、被上诉人提供资料不合规定等条件下，以适格的施工企业资质取费标准进行鉴定的，存在程序不当及与事实不符的严重问题。原审判决未依据事实查证核实该鉴定结论，未依法律规定判别该鉴定结论的内容，直接将其作为判决的数额依据，实际上是将无效合同作为有效合同处理，使被上诉人得到了无效合同项下的全部不当利益，忽略了上诉人的合法权益，违背了公正合法的法律原则。根据本案证据，《鉴定结论书》及《复核意见书》不能作为定案的直接证据。理由是：

1、《鉴定结论书》及《复核意见书》不具有法律规定的有效条件。依据《建设部关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》（建办标函[2005]155号）、《甘肃省建设工程造价专业人员资格认证试行办法》、《甘肃省建设工程造价专业人员资格认证实施细则》规定：从事工程造价司法鉴定的人员，必须具备注册造价工程师执业资格，并只得在其注册的机构从事工程造价司法鉴定，否则不具有在该机构的工程造价成果文件上签字的权力；工程造价成果文件，应当由造价工程师签字，加盖执业专用章和单位公章后有效；从事司法鉴定的人员只能在一个单位执业。从《鉴定结论书》及《复核意见书》看出：（1）《鉴定结论书》中的价格鉴定人员李利平是注册价格鉴证师，洪兵是价格鉴证员，不具备注册造价工程师资格。袁三虎虽有注册造价师资格，但其工作单位是甘肃省造价管理总站，不是甘肃省价格认证中心的执业人员，其未在《鉴定结论书》中签字和加盖执业专用章。（2）《复核意见书》中没有造价工程师签字和盖章，仅有单位公章，不符合规定要求。

2、被上诉人作为实际施工人，是以项目部经理和项目部承包人名义借用上诉人资质进行施工的，被上诉人没有施工资质，没有也不可能取得建设工程费用标准证书，可以根据其实际完成工程量并在工程质量合格的前提下，参照最低取费标准确定工程价款。规定的最低取费标准为四类乙级，《鉴定结论书》及《复核意见书》按四类甲级取费标准进行工程造价鉴定，是不当的。

3、《鉴定结论书》及《复核意见书》认定的的工程量与实际工程量不符，由于：（1）被上诉自述的井桩深度、井桩挖土方、砼工程量和纲筋工程量、土石方工程量，没有经建设单位、监理单位及上诉人及其工作人员签字确认的工程量资料，使实际工程量处于没有其他证据印证确认的状态。上诉人及裕兴集团八分公司在进行鉴定时就对此提出了工程量严重不符等方面的异议，但未被重视和考虑。（2）《鉴定结论书》及《复核意见书》计入的钢筋砼工程实际不存在、回填土是素土而非灰土、楼地面工程C10和C15混凝土垫层实际不存在，是虚拟的工程量。因此，在工程量没有确定的情况下，鉴定结论不可能具有真实性、科学性和客观性。

4、《鉴定结论书》及《复核意见书》的工程造价结论，存在以下严重问题：

（1）《甘南州2006年下半年实物法调整的综合材料预算指导价格》规定，没有办理《甘肃省建设工程费用取费标准证书》的建筑施工企业，均不得执行本市场指导价格。被上诉人作为实际施工人，其实际完成的工程量不能按甘南州规定的指导价取费。《鉴定结论书》及《复核意见书》以该指导价为基础并在众多取费项目上高于该指导价进行工程造价鉴定，是错误的。

（2）《鉴定结论书》及《复核意见书》认定工程直接费为421994.33元，是不当的。该工程仅完成地梁以下部分，上诉人认为即使按较高取费标准直接费也仅应为266240.9元。《鉴定结论书》及《复核意见书》对直接费的计算存在若干问题，例如：①人工费是直接从事建筑安装工程施工的生产工人开支的各项费用，被上诉人没有提供其给工人发放物价、煤燃气、交通、住房补贴及流动施工津贴待方面的依据，没有提供职工福利费、劳动保护费及培训、探亲、休假等方面的依据，人工费中应扣除这些取费。②材料费过高，如甘南州确定的中砂、粗沙价为每立方50元，而《鉴定结论书》及《复核意见书》则分别按每立方60元计价。③措施费是指为完成施工发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用，被上诉人没有提供支出环境保护费、文明施工费、安全施工费、施工因素增加费等方面的依据，是不能计取这些费用的。另外，工程没有在冬雨季施工，没有产生二次搬运费，是措施费中没有发生的费用，是不应计取的。

（3）《鉴定结论书》及《复核意见书》将间接费作为工程造价的组成部分，是不当的。①被上诉人没有提供对其管理人员工资性补贴、职工福利补贴、劳动保护费、差旅交通费、财产保险费、缴纳房产税、土地使用税、印花税等方面的依据。②被上诉人作为实际施工人，不可能产生工会经费、职工教育经费等费用。给被上诉人施工的工程造价中计取间接费，没有事实依据和法律依据。

（4）《鉴定结论书》及《复核意见书》对人工费价差、材料价差计取过高。依《甘南州2006年下半年实物法调整的综合材料预算指导价格》规定，计取价差应经建设单位同意，鉴定结论对价差的计取没有征得建设单位的同意。特别是在合同无效的情况下，进行价差调整实际上是将无效合同等同于有效合同，不符合施工合同无效的处理原则，不利于整治建设工程领域中的违法行为。

（5）原审判决将《鉴定结论书》及《复核意见书》中计取的利润、规费、税金作为工程造价并视为工程欠款予以判决，是错误的。①利润是建筑企业完成所承包工程获得的盈利。被上诉人与裕兴集团八分公司签订的《建设工程施工合同》属于无效合同，被上诉人对合同无效负有主要过错责任，依据《解释》规定利润对其是非法所得，不能作为工程价款判归被上诉人。②规费指政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括养老保险费、失业保险费、医疗保险费、劳动保险费、住房公积金、工程排污费、工程定额测定费、危险作业意外伤害保险等费用。被上诉人作为借用施工资质的实际施工人，根本就没有办理上述保险、没有发生过上述费用。又由于被上诉人仅施工至地梁以下部分，绝大部分工程尚未进行，将由上诉人继续施工并向建设方付工程，上诉人作为合法的施工企业法人将承担上述费用。③税金是指营业税、城市维护建设税及教育附加税，是工程施工企业必缴税种。被上诉人作为个人且工程仅施工到地梁以下，不可能以其个人名义办理缴税。该税是上诉人在工程竣工验收及与建设单位办理结算时必须履行的法定义务，将税金作为工程造价并以工程欠款的名义判归被上诉人，使其成为被上诉人的收益，是不符合法律规定的。

三、原审判决以“双方已于2006年12月25日进行核对，并对以前条据声明作废”为由，不予支持裕兴集团八分公司要求扣除水泥款等款项的认定，是不当的，（1）双方进行核对的是裕兴集团八分公司与被上诉人的往来款项及材料事宜，水泥款及借款是被上诉人以上诉人施工工地名义借的，与2006年12月25日核对证据无关。（2）出借水泥及借款的权利人已多次向上诉人主张权利，若不支持该款项并从被上诉人工程款中扣除，将会使上诉人蒙受损失，使被上诉人不当的逃避责任。

四、被上诉人负有向上诉人交付规范完整的施工资料（含材料实验资料、隐蔽工程技术资料、施工图等）的义务，这一义务的履行与否直接关联着工程的最终竣工验收及向建设单位的工程交付和结算，是建筑法律法规的强制性规定，原审判决回避上诉人在原审时的这一要求，是不当的。

五、裕兴集团八分公司在原审法定答辩期限内以书面答辩形式就法院管辖提出了异议，由于裕兴集团八分公司与被上诉人约定的管辖条款不明，依法应由工程所在地人民法院管辖。原审法院对此没有裁定，存有程序违法问题。

此致

中级人民法院

上诉人代理律师：赵耀