办理刑事案件的过程首先是收集、审查、判断、运用证据认定案件事实的过程，证据是证明案件事实的可靠保障，是刑事司法公正的基础。刑事诉讼实务中，言词证据在证据体系中居于重要的地位，它的合法与否直接关系着案件的质量，关系着程序公正和实体公正。非法言词证据排除规则是刑事诉讼制度中一项极为重要也是极其复杂的规则，是程序正义和实体正义的纽带。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），明确规定了证据裁判原则，科学界定了“非法言词证据”的内涵和外延，规定了检察机关在审查批准逮捕、审查起诉阶段负有排除非法言词证据的义务，建立了在审判阶段排除非法言词证据的程序，不但对规范和制约司法公权力，尊重和维护人权具有重要意义，而且也有利于引导和促进律师刑事辩护业务的进一步深入。现结合刑事辩护业务实践，就律师在排除非法言词证据中的方法和风险防范略陈管见，期望能得到刑事辩护律师的关注和探讨。

一、对排除非法言词证据规则的理解

（一）排除非法言词证据规则是宪法人权保护原则的体现，是不断完善我国刑事诉讼制度的客观要求。2004年宪法修正案规定；“国家尊重和保障人权”，刑事诉讼法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。长期以来，由于缺乏程序性规定和解释，非法言词证据排除规则在司法实践中没有得到全面确立和实施，非法获取言词证据问题没有得到有效遏制和解决。“二院三部”对排除非法言词证据规则的确立，强调了用合法证据来证明案件事实的证据裁判原则，是对人权保护宪法原则和刑事诉讼证据规则的进一步细化和充实，是对公、检、法三机关相互配合、相互制约关系的新的注解。

（二）非法言词证据的内涵和外延。《办理死刑案件证据规定》第12条规定：“以暴力、威胁等非法方法取得的证人证言，不能作为定案的根据”；第19条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据”。《非法证据排除规定》第1条明确规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁方法等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”。上述规定表明：第一，非法言词证据的类别为犯罪嫌疑人供述、被告人供述、证人证言、被害人陈述；第二，言词证据的取得方式上，凡采用法定的刑讯逼供、暴力、威胁方法等手段即被界定为言词证据实质上的非法，这种取得方式上的非法性是非法言词证据的内涵；第三，言词证据的类别范围及其取得言词证据的行为方式应当理解为非法言词证据的外延。

二、律师在运用非法言词证据排除规则中的具体方法

（一）非法言词证据排除规则的启动

非法言词证据排除规则的启动是排除非法言词证据程序的前提和基础，是非法言词证据得以排除的关键环节。对言词证据非法性调查程序的启动，《非法证据排除规定》仅规定了被告人审判前供述类别，并将提出该言词证据系非法取得意见的时间限定在“起诉书副本送达后开庭审判前”和“开庭审理前或者庭审中”的审判阶段，对证人证言、被害人陈述是否系非法取得的意见提出时间及提出程序则没有予以规定，使证人证言、被害人陈述这一可能的非法言词证据种类，缺乏法定的排除启动程序。鉴于这一不足，结合现行法律和司法解释规定，刑事辩护律师在程序启动上可从以下角度考虑：

1、在检察机关审查起诉阶段提出言词证据非法性调查申请。《非法证据排除规定》第3条规定：人民检察院在审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除。刑事诉讼法和律师法规定了律师在审查起诉阶段的阅卷权利、复制案卷材料权利、会见被告人权利、提出辩护意见权利。根据检察机关在审查起诉阶段负有的排除非法言词证据义务，刑事辩护律师可以在阅卷、复制案卷材料、会见被告人的前提下，综合全案证据实事求是地就言词证据非法性审查提出启动申请并阐明具体的理由和意见，这对检察机关在该阶段履行排除非法言词证据的法定义务具有积极的参考作用。

2、在法院审判阶段开庭审理前或庭审中，就被告人审判前供述具有非法取得嫌疑提出排除申请和意见。由于《非法证据排除规定》对证人证人证言、被害人陈述具有非法取得嫌疑提出排除申请和意见的时间及提出方式没有作出规定，在该种情况下，刑事辩护律师可以考虑采用专门提出方法和对证人证言、被害人陈述质证时以质证意见方式提出，必要时可申请证人、被害人出庭接受控辩双方询问和法庭提问。

3、在启动非法言词证据排除程序的初步责任方面，为了保证异议意见被法庭采信，刑事辩护律师应当客观准确地提供涉嫌非法获取言词证据的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据，并从事实和法律角度说明有关理由。

（二）律师对非法言词证据的审查内容和方法

1、对被告人审判前供述的审查

主要包括形式违法审查和实体违法审查二个方面。

在形式违法审查方面：

（1）讯问笔录中是否反映出讯问人员在同一时间段内，讯问不同的犯罪嫌疑人、被告人。如共同犯罪案件中，对不同的共犯嫌疑人的讯问笔录中出现在同一时间段内或者交叉时间段内，同一讯问人员均参与审讯并签字的情况。

（2）是否存在没有法律手续，就对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押，并制作讯问笔录的情形。

（3）讯问笔录有无讯问次数的编号，有没有犯罪嫌疑人、被告人逐页签名或逐页所捺指印。若没有讯问次数的编号，就无法搞清侦查期间究竟有多少讯问笔录，就无法排除隐匿有利于犯罪嫌疑人、被告人的供述笔录的嫌疑。若没有逐页签名或逐页捺指印，就不能证明供述笔录内容的真实性。

（4）讯问笔录中的文字记载内容是否与犯罪嫌疑人、被告人的实际文化水平和语言表达水平相吻合。讯问笔录应当忠实于原话，是公安机关和检察机关在刑事诉讼中办案规则的基本要求，若不能忠实地记录被讯问人员的原话，记录的内容大大超过了被讯问人员的实际文化水平和语言表达水平，则必然使讯问笔录的真实性得到合理的怀疑。

（5）根据侦查机关提押证载明的提审时间，核对是否每次提审时均制作了讯问笔录。司法实践中，确实存在犯罪嫌疑人、被告人若不按讯问人员要求供述案情、承认犯罪，就不制作笔录的现象。侦查机关负有全面收集证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、无罪、罪轻、罪重证据的义务，这种现象显然与其法定义务相背。

（6）审查讯问笔录中有无审讯的起止时间和讯问人员签名。从中可以初步判断记载的内容是否与审讯时间相吻合，有无长时间讯问的情形。

在实体违法审查方面：

（1）审核犯罪嫌疑人有无被暴力刑讯的陈述，有无受伤或留有伤痕方面的证据佐证。由于看守所有严格的收监出监管理规定，被羁押人员入监前一般均有相应的身体检查程序。若刑事辩护律师对此产生怀疑后，可申请检察院、法院向看守所或其他同监室被羁押人员调查核实，必要时可申请对其伤痕进行鉴定。

（2）是否存在突破人的正常生理限制和病理界限，长时间对犯罪嫌疑人、被告人连续审讯的情形。这可根据提押证记载的时间与讯问笔录中记载的时间进行比对判断。长时间的连续审讯，往往会使被讯问人员在生理上和病理上难以承受，与“较长时间冻、饿、晒、烤”等法律禁止的手段一样，同属一种变相的逼取口供行为。

（3）被告人审判前的供述是否具有时供时翻的的特点。由于侦查中心主义长期处于主导地位并影响着刑事司法实践，使侦查讯问处于保密状态，犯罪嫌疑人在被隔绝的环境下难免会产生很大的心理压力，这就为侦查讯问人员利用这种心理压力迫使犯罪嫌疑人承认犯罪创造了条件。在对侦查讯问工作缺乏有效监督的情况下，若侦查讯问人员逼供、诱供的风险意识不强，急于破案结案愿望强烈，往往可能将抗拒从严的刑事政策演绎成威吓、利诱甚至威逼，使犯罪嫌疑人在为了早日解脱的矛盾心理驱使下，按侦查讯问人员的需要违心认罪。当再次接受讯问时，又多会出现推翻前供的现象，在否定前供时有的能解释翻供的原因和理由，有的则有口难辩。这样反反复复，使得其供述前后呈现不稳定、表述不一的特点。对这类供述的审查虽较复杂，且具有一定程度的风险，但刑事辩护律师可依据证人证言、被害人陈述及其他相关证据，寻找共同点和不同点，针对公诉机关为指控犯罪所提供的被告人供述证据，来分析判断该供述的真假，并依据非法言词证据排除规则提出相应的申请和意见。

2、对证人证言的审查

主要包括形式违法审查和实体违法审查二个方面。

在形式违法审查方面：

（1）询问笔录中是否填写询问人、记录人、法定代理人姓名，有无询问的地点和起止时间记载。

（2）询问证人的地点是否符合向证人调查的规定要求，是否存在他人干扰证人作证的情形或者影响证人如实提供证言的因素。

（3）询问证人笔录中是否记录有出示询问人员证件、调查函件、依法告知证人应当如实提供证言和不得有意作伪证或者隐匿罪证应依法负法律责任的内容。

（4）若干询问笔录中是否存在同一时间段内，同一询问人员同时询问或交叉询问不同证人的情形。

在实体违法审查方面：

（1）侦查机关询问人员是否对证人采取了变相羁押措施，有无以非法的方法获取证言的情形。刑事诉讼法律对每次传唤的最长时间予以了明确限定，超过该限定时间即属于变相羁押。

（2）侦查机关询问人员询问证人时，是否实施了法律所禁止的暴力、威胁、引诱、欺骗等非法方法。

（3）询问证人的数次证言笔录是否存在明显的矛盾和疑点。

（4）证人证言是否是在 “客观地充分提供证据的条件”下提供的。刑事诉讼法第43条规定：“必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分提供证据的条件”，若证人证言是在证人长时间被指定在某一与外界隔绝的环境下提供的，或者是在被变相羁押的情况下提供的，就不符合这一法定条件，就具有违法性。

（5）证人是否具有因涉嫌其他犯罪被羁押的特殊证人身份。对特殊证人的证言，应注意结合案件其他证据并从相应的角度提出合理的担心和怀疑。

3、对被害人陈述的审查。被害人在案件中一般都具有特殊的心理和自身利益下的愿望与利益追求，对其陈述的审查除考虑上述因素外，可参考对证人证言的审查方法。

三、刑事辩护律师在适用非法言词证据排除规则中的风险防范

（一）不可忽略的风险来源

1、职业利益冲突所可能引发的风险

司法人员经过相应的刑事诉讼程序后不希望其依职权调取或审查的言词证据被作为非法证据予以排除，可以说这是一种较为普遍的共同心理。若用于定案的言词证据因认定为非法而被排除，侦查人员有可能非法取证被追究责任，公诉人员也可能因对言词证据审查不严承担错案责任。作为审判人员也有可能担心增加庭审难度，拖延审判期限，特别是对那些经过主管部门“协调”的重大、敏感案件，往往会使其陷入尊重法律和事实还是执行“协调”意见所带来的利益得失与否的选择困境中。如果刑事辩护律师不懈地坚持言词证据非法性的申请和意见，或者更进一步地收集调取相关证据作为支持依据，势必会引发律师个人与司法人员甚至相关部门之间的利益冲突，使律师个人因此而深陷风险之中或遭受职业报复。

2、因履行刑事辩护职责所可能导致的风险

刑事辩护律师行使的辩护职权，是被告人辩护权的组成部分和延伸。律师若准备提出被告人审判前供述系非法取得的排除申请和意见，在理论上和法律上应与被告人进行相应的沟通并征询其意见。由于现行刑事诉讼模式中缺乏庭前证据展示制度，被告人在庭审前不了解指控证据的具体情况，难以对某项特定的言词证据词提出是否非法取得的意见（如不了解庭审前的哪份供述是检察机关的指控证据），特别是《非法证据排除规定》将采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述界定为非法言词证据之一，律师在征询被告人意见时极有可能涉及到是否存在以非法手段获取供述的敏感问题，有可能会或多或少地告知被告人审判前供述笔录的记载内容甚至是相关证据内容。这都有可能使律师承受向被告人泄露案件重要证据、帮助被告人以被刑讯逼供为由翻供、伪造证据的风险压力，并有可能使律师因此蒙受法律责任的追究。

3、刑事辩护律师向证人、被害人调查取证所可能出现的风险

法律赋予了律师附条件向证人、被害人调查取证的权利，若律师向证人、被害人调取了与侦查机关所取证言内容、被害人陈述内容不一致的言词证据，尽管有时该证言和陈述内容是客观真实的，但在司法公权力的强势下，证人、被害人则有可能将改变证言、陈述内容的原因和责任推卸给律师，使律师成为证言内容和陈述内容得以改变的归责点，而处于威胁、利诱证人、被害人作伪证的法律风险之中。

4、刑事辩护律师在适用非法言词证据排除规则中的违反执业纪律和执业规范行为、不慎重行为、或违法行为所导致的风险。

（二）加强风险意识是防范风险的重要路径

了解了风险来源，无疑将会增加刑事辩护律师在适用非法言词证据排除规则中的执业风险压力，律师因从事刑事辩护业务被追究责任的实例，加重了律师的心理负担，使律师在谨小慎微的刑事辩护业务中不断探寻自我防范和自我保护的有效方法。刑事辩护律师除了严格遵循执业纪律和执业规范并依法从事刑事辩护业务外，与办案单位及办案人员就意见的及时沟通也不失为一种可以考虑的方法。为了充分保护律师在刑事辩护业务中的合法权益，减少或排除律师刑事辩护的风险，建议律师协会出台律师适用非法证据排除规则的具体指导意见；建立律师及其律师事务所向律师协会和司法行政机关就非法证据排除提出申请前的汇报、备案制度；建立律师协会、司法行政机关指导下的与侦查机关、公诉机关、审判机关就非法证据排除的沟通协调机制；建立相应的司法行政救济制度。