调查取证和证据运用作为律师刑事辩护工作中的应有权利和义务，不仅是律师了解案件事实真相的重要渠道和提升辩护水准的重要手段，也是律师从事刑辩业务的基本技能要求。这一权利义务保障和实现的程度，直接关系着刑事辩护的质量和控辩制衡的法律效果。理性反思律师刑事辩护中的调查取证和证据运用，有助于律师执业权利的维护，有益于推动律师刑事辩护权的立法完善。

一、调查取证的目的和内涵

在刑事诉讼理论上，律师调查取证的目的应是通过寻找有利于被告人的证据来辩驳公诉机关指控被告人有罪或罪重的证据，从而使法庭基于客观事实和平等原则对被告人作出合法公正的判决。在控辩式审判模式下，控辩平衡是裁判者发现案件事实真相的一个必要条件，由于辩护律师与侦查、公诉机关在刑事诉讼中的关注点不同，保障辩护律师调查取证权的有效行使，有利于全面收集与案件相关的证据，有利于裁判者在全面把握案情的基础上依法做出裁判。可以说，律师的调查取证是保障控辩双方平等对抗的重要条件。我国现行刑事诉讼法律既赋予了公、检、法三部门对调查取证的绝对权力，又构建了控、辩、审的刑事诉讼体制，但由于对律师调查取证权的缺陷性限制，导致了律师取证难，取证风险高，所取证据被采信度低，控辩双方力量严重失衡的局面。

律师的调查取证权有广义和狭义之说，狭义的律师调查取证是指律师向证人、被害人以及有关单位和个人调查案件事实，收集与本案有关证据的行为。广义的律师调查取证是指除了上述狭义的调查取证之外，还包括律师调取证据材料、保全证据材料、会见犯罪嫌疑人或被告人、查阅复制案卷材料、申请鉴定等一系列活动。本文所指的是狭义的调查取证。

二、律师调查取证的风险根源和畏难惧怕心理分析

1、法律规定的偏移和缺失。根据我国现行刑事诉讼法律规定，一是在侦查阶段律师仅享有向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、在侦查机关根据案件情况和需要派员或不派员下会见犯罪嫌疑人、向犯罪嫌疑人了解有关案件情况的权利，及提供法律咨询、代理申诉和控告、代为申请取保候审的延伸权利。这意味着律师在侦查阶段还不具有辩护人的身份和职责，仅是为犯罪嫌疑人提供一般法律帮助的人，排除了律师在侦查阶段的调查取证权利。没有赋予律师在该阶段调查取证权的原因，可能囿于防范泄露侦查机关工作的秘密和削弱侦查机关的专有职能。由于侦查机关在侦查程序中是以收集证明犯罪嫌疑人的有罪证据为目标的，而律师关注的则是犯罪嫌疑人罪轻或无罪的证据，且该阶段又大都具有证据易收集的实际特点，若律师在这一阶段调取证据，则可能会引起证据内容和证据收集目的上的对撞，使律师因妨害侦查陷入刑事法律风险之中。如果辩护律师不能在侦查机关进行有罪调查的同时进行无罪调查和罪轻调查，收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据，那么为犯罪嫌疑人提供的法律帮助就可能是极为有限的或者毫无意义的，甚至演变为形式层面上的法律解答，代表委托人见一面嫌疑人，取得嫌疑人和委托人及其亲属的心理安慰。事实上，由于控辩双方是依各自的程序取证，很难妨碍侦查机关的取证工作。这一立法缺陷势必有碍于实现1990年9月7日第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》所要求的“协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护”的目的。二是进入审查起诉阶段以后，律师虽然成为了法律意义上的辩护人，可以调查取证，但此时侦查机关收集的有罪证据和罪重证据已基本固定且形成了一定的链条式印证关联，已失去了调证和证据对抗的良机，若律师对侦查机关的调证对象和调证范围再行调查，或者在调证对象及范围外调取了新证据，一旦在罪轻与罪重、罪与非罪之间产生根本的对立，则可能引起侦查和公诉机关运用公权力进行强力核查以维护其指控证据的效力，即使律师在调证时采取了同步录音、录像的辅助防范措施，但在公权力的强势下也有可能使律师面临或陷入不能有效证明所取证据是否真实及调证程序是否规范合法的困境。因法律没有规定此种情况下的相应救济程序，没有规定律师执业中的调证豁免权，就会被动地处于任由侦查机关和公诉机关处置的弱势地位。此时，由于司法公权力运行的隐密性及其运行是否合法的难以否决性，鉴于我国刑事诉讼法第三十八条和刑法第三百零六条的规定，特别是其中关于“不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”的规定，就有可能成为对辩护律师予以职业报复的法律依据。层出不穷的实例证明，律师正常取证与“威胁、引诱”非正常取证的法定界限缺失，是辩护律师受到辩护人伪证罪追究的主要原因。

2、辩护律师的调查取证权所面临的客观限制。一是受公、检、法机关的限制。我国法律对司法机关调查取证的程序、条件、保障及强制性规定的较为完整，而对辩护律师调查所取的证据则往往被轻视，不但在刑事诉讼证据规则中缺乏应有的审查判断和采信与否的规定标准，还设置了严格的法律责任追究制度，无形之中将律师的调查取证权限制得十分严格，为司法机关依职权在追究证人伪证罪的同时，根据《刑法》第306条的规定追究辩护律师伪证罪的责任提供了恣意的空间。由于辩护律师的职责是要证明犯罪嫌疑人和被告人无罪或罪轻，而犯罪嫌疑人或被告人的行为又为社会所不齿,再加上辩护律师对证人不能给予保护,使调查对象对律师的调查取证不能理解、不予配合成为常例,辩护律师取证经常费尽周折而收效甚微。因此，有的律师采取叫委托人先与被害人、证人沟通,然后再取证的方法,这就为风险的出现创造了条件。二是受被害人及其近亲属、相关证人的限制。被害人及其近亲属提供的证据属于有罪证据、控诉证据，而辩护律师所要调取的证据属于无罪证据、罪轻证据；被害人在刑事诉讼中行使控诉职能，而辩护律师则履行辩护职能。因此，辩护律师与被害人的立场是对立的。证人在提供证言方面有一定的自由度，不能肯定其在司法机关所作证言就一定是真实的，对律师提供的证言就一定是虚假的。若律师从被害人及其近亲属、证人处调取了有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，在侦查、公诉机关核查时，尽管证据的内容全部来源于被害人及其近亲属、证人，其也可能在侦查、公诉机关的强力询问甚至威胁、利诱下，为规避麻烦或责任而毫无良知地将改变陈述和证言的风险责任全部推归律师，使律师背负诱骗其改变陈述和证言的伪证责任。按照刑事诉讼的基本理论，案件由人民检察院向法院公诉后，侦查及审查起诉工作即已终结，案件进入审判阶段。此后除非撤回起诉、补充侦查外，无权再对辩方的证据再行反调查核实。现行法律对该程序的应有禁止性空白，有损于控、辩、审诉讼模式结构的作用发挥和完善。三是刑事诉讼法规定：辩护律师经证人或者其他单位和个人同意，可以向他们搜集与本案有关的材料；也可以申请人民检察院和人民法院许可，并经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。这表明律师的调查取证权不具有强制性、独立性和主动性，如果逾越了这些限制收集到的证据则不具有合法性。这些规定在实践中引发的问题是：第一，规定律师调查取证要经过“同意”和“许可”程序，有悖于公民有如实作证义务的法律规定和道德要求，制约了律师调查取证的权利，若未得到同意和许可，律师就什么办法也没有。立法上没有解决同意和不同意、许可或不许可的限定条件，使律师的取证权似乎成为了证人、被取证单位和司法机关情绪化的产物。第二，没有规定检察院、法院同意律师取证的形式，如果律师得到口头同意，在没有书面同意或决定书的情况下，如果一旦否认同意的事实，律师则有可能面临伪证的嫌疑，是否导致伪证的确定权远离律师而握在司法机关之手。第三，律师在遇到证人不同意、被害人及其亲属不同意、检法二家没许可，不批准调证申请的情况下，如何进行程序上的救济，如何监督法院、检察院依法行使权力，则没有任何规定，导致律师的调证申请权流于形式。同侦查、公诉机关广泛的取证权力和多种侦查手段相比，律师的取证权除难以得到保障外，也导致了律师在刑事诉讼中的弱势地位。

　  3、律师自身方面的原因。形成日前的调查取证困境，律师个人甚至整体也有相当的责任。如果不正视这一点，显然对于摆脱困境是远远不够的。律师自身方面的原因主要表现在：（1）在执业纪律方面，由于处于社会转型期，律师的身份转变为自由职业者，其面临的生存压力非常之大。为解决生存问题，一些律师为了刻意取悦当事人以图有限的案源，不加分析地迎合当事人要求置风险于不顾随意调查取证。（2）在业务技能方面，一些律师在通过律师资格或司法资格考试后即认为自己业务水准已经完全过关，不注重法律知识的更新和律师业务技能的积累，不明确甚至不了解调查取证所面临的法律风险，将调查取证这一复杂的业务过程视同于一般的律师工作，以简单粗糙的方法盲目进行操作。（3）在律师自身的管理上，目前多数律师事务所对律师的管理是非常松散的，业内把这种情形归结为“有组织、无纪律”。由于缺乏必要的管理和监督，律师在执业过程中“单一运行”，很难完全自觉自律，会导致律师调查取证的盲目和草率。同时，多数律师事务所甚至律师协会对律师的考评完全以经济创收为指标，而对刑辩中的具体过程缺乏必要的审查指导监督，没有尽到应有的管理和保护责任。

4、《刑法》第306条的规定加大了律师在刑事辩护中自觉和不自觉的自卑心理和畏难惧怕心理。刑法第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”，构成辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。这一规定是在刑法第307条伪证罪的基础上，又另列的辩护人、诉讼代理人的伪证犯罪罪状、罪名。新修订的律师法第四十条第（六）项也规定律师不得威胁、利诱他人提供虚假证据。如何界定“威胁”、“引诱”没有明确具体的要件规定，缺乏可衡量和可操作的标准，成了什么都可以装的“口袋”。从该条的罪状表述看属于行为犯，只要律师有某种行为，就构成犯罪，没有情节严重或后果严重的构成要求。由于追究律师伪证罪的主体是侦查机关和公诉机关，律师在执业活动中难免与其产生磨擦，有一定的职业利害关系，只要在法律上不排除证人推卸责任陷害律师，或办案机关职业报复的可能性，就犹如悬在律师头上的一柄“达摩克利斯之剑”，使律师担心遭遇风险而产生恐惧心理，极大地挫伤了律师调查取证的积极性，影响了辩护的质量。律师如果认真调查取证，在与控方包括侦查机关产生利益冲突下，控方如果被律师抓住工作漏洞甚至违法把柄导致案件败诉，可能将使其相关工作人员轻则受到本单位的错案追究，重则导致其自身承担相应的刑事责任，出于自保本能，为了推卸责任，他们就有可能以律师调证的事实为突破点寻求各种理由，对可能导致他们利益遭受重大损害的律师产生职业报复动机，从而使律师陷入极其危险的境地。近年来，一些律师因调查取证的方法不慎或调证影响了公诉方的控诉证据，被以触犯刑法第306条中的妨害作证罪为由，成为被告人受到刑事追究的实例层出不穷。这些实例从不同角度演绎了律师调查取证的风险概率，对律师心理产生了久远的负面影响，使律师在行使本已十分有限的调查取证权时，更加小心翼翼，有些律师为了避免使自己身陷囹圄而不得不放弃刑辩业务。另外，律师基于高度的法律责任感和职业良知，历经艰辛调取了新证据，因公诉机关在诉讼中拥有控方和监督者的双重角色，往往使律师在风险压力之下调取的证据被有意或无意地搁置。这不但加剧了律师调证无用的自卑和惧怕心理，降低了承办刑事案件的积极性，导致了刑事辩护案数的逐年滑坡，也使律师在刑事案中的辩护质量和效果不断下降，影响了律师的应有形象和作用。

　　三、律师在刑事辩护中调查取证和运用证据的路径思辨

（一）规范调证程序和方法

在现有的刑辩环境下，尽管律师的调查取证权受到了很大的限制，使刑辩律师处于非常被动的地位，使辩护权的充分行使举步唯艰，但在现有的法律框架内和不违反法律规定的前提下，尽职尽责地调取对被告人有利的证据，依法维护被告人的合法权益，应是刑辩律师坚守的职业底线。为了极力减小风险，在调证方法和程序上可作以下考虑：

 1.刑事案件中犯罪嫌疑人和被告人面临着刑事责任的追究，且在委托律师时大都已失去了人身自由。其亲属找到律师，一般对案情都毫无所知或知之甚少，处于无计可施的状态，故对律师抱有很大的信赖和希望，大都请求律师能重新取证以对抗侦查机关的有罪证据。律师作为具有专业知识的人员不能一味迁就或无条件地满足当事人的要求，应全面分析，反复研究指控证据，要具备洞察当事人与调证对象有无暗结人情的能力，对无需取证或取证后直接关联罪与非罪争议的，应慎之又慎，不可盲目取证而置风险于不顾。

2.强化调查取证的方法和技巧。熟知法律的规定，把握调查取证的分寸，充分运用调证的方法和技巧，是对刑辩律师的基本要求。律师在取证前应避免与取证对象进行接触，取证时应先征得取证对象同意，讲明其如实作证的义务及违背事实作伪证的法律责任，要有律师明确的合法性要求，同时出示律师执业证和调证函件，要求其在调证函中签名或盖章，并将该前置工作记录在调查笔录中；制作调查笔录时，应有两名以上律师在场，以便相互作证，并注明律师与取证对象系首次见面；调查笔录应记原话，笔录必须经调证对象阅读或向其全部宣读，在取证对象确认无误后让其签名捺印或加盖单位公章，并索要有效的身份证明，以备核查。对案件中的关键性证人和有对抗心理的证人，出言要慎；取证的地点应在律师办公室或其他公开办公场合，时间以上班期间为宜，使取证对象作证时有宽松的环境和正常的心态。若条件允许，可聘请公证部门或相关部门人员在场见证，并辅以同步录音录像措施，以避免威胁、引诱之嫌。律师调查取证时应有以下禁忌：（1）明知或合理确信其为假证人者，不能向其调查取证；（2）要亲自进行调查取证，不能由别人代为调取，取证对象应亲自签名，不能由别人代为签名；（3）证言应由证人书写，不能由其他人代写；（4）在向取证对象调查取证时，委托人或利害关系人不得在场，不能宣读其他证人证言，尤其是犯罪嫌疑人、被告人的供述；（5）不得违反律师取证规则。

3.为了避免或减少调查取证风险，特别是对欲调取的证据可能关联案件的定性改变或罪与非罪之争时，在保证律师与取证对象互不相识、事先没有任何形式接触的前提下，律师可根据来源合法的线索书面申请检察院、人民法院调查收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。若申请不被批准，可在请求复议的同时书面报告检察院、法院及司法行政部门负责人，使调证目的和方向置于公开状态下，再行考虑获取证据的方法。

4.律师的职责是提出证明被告人无罪、罪轻或免除刑事责任的材料和意见。若控方的证据能实现这一目的或能推导出证据不足、事实不清的，可以不调证而直接论证指控证据之不足。由于在刑事诉讼中，各种证据的效力和证明力不尽相同，对案件处理没有影响的证据或无关紧要的证据，律师可以放弃调取，这就要求律师应具有良好的判断能力和分析水平。实践中有的律师所提供的证据，对被告人定罪量刑关系不大或者证明力不强，结果由于提供了假证，既影响了刑事诉讼活动的正常进行，也给律师个人带来了不应有的风险。

（二）合理运用证据

1、以稳、准为原则，有理有节地反驳指控证据。律师取得证据的来源，主要是通过到检察院、法院阅卷，向证人、被害人收集与本案有关的证据，申请检察院、法院调查取证，在法庭上向证人提问等方式获得。实践中，律师获取证据的方式主要是或全部是来源于检察院、法院。由于我国刑事诉讼法对律师辩护职能的规定是原则性的，加之律师取证难的客观实际，大多数律师采用的职能方法是反驳指控证据，也就是从指控证据中寻找不足，对指控证据提出质疑，从有罪证据中寻找有利于被告人的内容，进行大量的法理分析。虽然我国刑诉法规定侦查和公诉机关在收集证据时应当客观全面，既要收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的有罪证据，也要收集无罪或者罪轻的证据，但事实上在具体案件的侦查中更倾向于收集有罪证据，对无罪或者罪轻的证据往往被忽略。刑诉法第150条对检察机关起诉时提供的主要证据的范围和标准规定不明确，是否属于主要证据，唯有公诉部门的自由心证，可以说提供的主要证据就是有罪证据和罪重证据，很少见到主要证据之外的其他证据。因此，律师在采用反驳指控证据的辩护方法时，应在精细分析现有指控证据的逻辑关系、因果关联、是否符合基本常识及与其他证据的矛盾点等基础上，运用证据规则，结合向被告人发问，适时调整运用证据方案，从事实和法律、实体和程序等方面进行有效的质证辩论，提出合理、合法、全面的质证理由和辩护意见，以体现高质量、高效率的辩护。

2、律师庭审前应综合分析自行调取的证据和获取的指控证据，拟定举证方案和举证提纲，尽量找准所调取证据与控方证据之间的切入点或结合点，作好举证准备工作。举证一定要明确举证目的，首选使用实物证据和原始书证，谨慎使用言词证据，说明取证程序和证据来源，并将律师举证与控方证据的有效使用结合起来，特别是举证时要注意得当使用律师的举证权利，不要过于言词张杨，应保持律师的冷静和沉稳。

3、在辩论结段应将所取证据与控方证据相关联的或相似之处予以合理利用，避免在双方证据冲突情况下刻意扩大所取证据对案件定性或重大情节认定中的作用。因为从刑事诉讼博弈的角度来讲，指控证据是能够为律师所用的，只要运用专业知识找到其漏洞和矛盾之处，合理解读对被告人有利的证据，就能充分展示律师的辩护技能。如果不善于利用指控证据，对律师的刑事辩护是有害无益的。