尊敬的审判长、审判员：

我是甘肃光明律师事务所律师，本案被人李某的一审刑事辩护人。通过查阅本案证据材料和今天的法庭调查，以及公诉人刚才发表的公诉意见，使我对本案的事实、证据和有关法律问题有了进一步的了解。我认为被告人李某的行为不构成挪用公款罪，起诉书的有罪指控及其理由依法不能成立。现依据事实和法律提出以下辩护意见，供合议庭考虑并采纳。

本案证据展示出这样一个基本的事实：被告人李某系甲公司财务科出纳，依出纳职责管理着该公司部分销售经理交来的产品定金等现金款项，为了巨额现金的存放安全和单位利益，经请示公司主管财务领导和财务科长同意，将自己管理的部分现金公款以个人名义存入与公司有职工工资放发关系的邮政储蓄银行，在公司及负责财务领导没有禁止以理财方式存款的前提下，经公司存款业务关系相识的邮政储蓄银行工作人员XX推荐并承诺可以在任何一个营业日取款、若有亏损由她弥补的情况下，于2009年X月X日办理了用于“财富日日升”的理财产品存折，将公司部分销售经理所交的产品定金351174元存入该存折，并由XX代为购买了351000元邮政储蓄银行发行的“财富日日升”理财产品，2009年XX月XX日、X月X日，被告人先后经产品赎回程序将该款取回，按公司规定要求将该款进入公司账户和返还销售经理预支的定金。由于随时取款不受任何影响，被告人分别于2010年X月X日、X月XX日先后两次在该存折存入保管的现金共计305000元，由XX代为以滚动方式申购或赎回“财富日日升”理财产品。因此后没有发生向公司公开账户转款和返还定金事由，截止案发日，该存折账户上305000  元及利息348.53元足额存在。被告人没有通过该存款账户及存款行为获取任何利益。

在该基本事实下，起诉书以被告人利用职务上的便利，挪用公款归个人进行营利活动为理由，指控被告人的行为构成挪用公款罪，无论在行为性质认定还是法定构成要件上，都是不当的。被告人的行为依法不构成挪用公款犯罪，理由如下：

作为“营利活动型”挪用公款犯罪（即挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的），其客观方面必备要件是：行为人未经单位同意擅自实施了将公款挪作他用的行为；利用职务便利擅自改变了公款的用途，非法改变了公款的支配关系；行为人挪用的公款是归个人使用的。依据本案证据，可以清晰地明确：

1.被告人的行为没有擅自属性，不具有将公款挪作他用的行为性质

刑法理论认为，因公款的所有权及其原有用途所决定，凡未经单位同意、在单位不知情的情况下将公款移作他用，改变公款原有用途并挪作私用的行为，才是擅自行为。挪用公款罪是复合行为，只要违背单位意志私自将公款秘密移至单位之外而供行为人私用或他人使用，改变公款原本用途使单位不知道公款去向的，才是刑法意义的挪用公款行为。被告人是在公司财务主管领导和财务负责人同意下，将其保管的公司帐外现金以个人名义存入邮政储蓄银行的，属于公司意志下的行为，其公款私存行为就公司财务主管领导和负责人而言具有公开性，公司也知道公款以个人名义存入邮政储蓄银行的去向，被告人存入现金是对公司意志的落实，不是其个人的擅自行为。该款作为部分销售经理依公司规定预交的产品定金，其用途在于进行最终结算时抵销所欠货款进入公司账户或在货款已结清前提下予以退还。只要满足了这一用途要求就不可能出现改变公款原有用途的后果。事实上，被告人于2009年X月XX日、X月X日，先后从理财存折将足额款项取出，分别进入公司账户和返还了销售经理预支的定金。这说明尽管被告人以理财方式存入了公款，但并没有影响公司对该款项公款公用的正常使用，该款的原有用途并未改变，不具有将公款挪作他用的行为性质。侦查卷内的起诉意见书认定了被告人以个人名义将其保管的公款存入邮政储蓄银行是经公司主管财务领导和财务科长事先同意的客观事实，但起诉书将被告人办理理财存折购买邮政储蓄银行发行的理财产品认定为挪用公款归个人进行营利活动，是不当的。其错误之处在于：第一，误解了挪用的实质含义。“挪”是在单位不知情的情况下私自将公款移出，只能发生在违背单位意志使公款脱离单位之时；“用”是在单位不知款项去向的情况下由行为人自己使用，挪用的行为具有隐密性。被告人将其保管的现金从公司取出以个人名义存入，是相关领导同意的公司意志下的行为，不是隐瞒公司私自挪出款项的行为。虽然被告人是以理财存折方式存款的，但公司在同意时并没有禁止以该方式存款，被告人的这一行为不具有违背公司要求的擅自属性，应是实现公司公款私存要求的一种延伸，不是一种挪用行为。第二，忽略了“进行营利活动”的前置要件。司法解释虽规定挪用公款存入银行属于挪用公款进行营利活动，但这是以未经单位同意或在单位不知情下将公款存入银行为前置条件的，无论是以定期、活期方式公款私存还是以理财存折方式公款私存，因有孳息收益而都属于营利活动，判别是否构成“营利活动型”挪用公款犯罪，界定的标准是单位是否同意或是否知情公款私存，若同意或知情，则只能属于单位的营利活动及其延伸，而非个人利用公款归个人进行营利活动。第三，不当地将被告人办理理财存折申购和赎回理财产品的行为认定为挪用。“财富日日升”理财产品是银行的一项合法业务，具有低风险、低收益、可随时申购和赎回的特点，虽在风险后果上有别于活期存款，但在随存随取等方面则是类同的。被告人在公司相关领导同意公款私存的前提下，直接以该方式存款，并没有先后变换存款方式的任何行为，没有影响随时取款的公用目的和要求，不是擅自动用公款和个人取得公款使用权的行为，没有改变公款的用途，不符合挪用的要件，依法不属于“营利活动型”挪用公款犯罪所要求的行为。

2. 本案所涉款项是公司同意下的公款私存，被告人没有利用职务便利擅自改变公款的支配关系

公款私存是指单位将公款以个人名义转为存款的行为。在公款帐外私存过程中，因是单位主观意志支配下的行为，无论以何种方式账外私存，仅是存放形式的不同，与单位法定帐户上的资金并没有实质差别，其支配权仍属单位。由于单位公款私存的意志是通过单位成员的行为来实现的，单位的负责人及其他有关人员都在一定职责范围内拥有单位公款的支配权，体现的是单位行为而不是个人行为。只要行为人主观上没有谋取个人利益的非法目的，客观上没有侵害单位的利益，即使在职权支配范围内自行决定了存款的形式，也不能认定为挪用公款罪。被告人为了现金安全，经公司相关领导同意，在邮政储蓄银行存款时虽有帮助该行人员XX完成该行揽储理财产品任务的因素，但并没有妨碍公司对公款的使用，没有非法获取公款使用权的目的，仅仅是公款私存的一种方式，没有改变公司对该款的支配关系，对被告人的行为依法不应以犯罪处理。

3.被告人在邮政储蓄银行将公款存入理财产品存折，并不是为了自己使用

  依据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》规定，及全国人大常委会《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》规定，实际上是以“个人非法支配公款（而非单位支配公款）”、“个人使用（而非单位使用）挪出后的公款”、“为个人利益以个人名义非法支配公款”为标准，来认定挪用公款“归个人使用”的。其实质是指行为人将公款非法置于个人支配之下，归个人使用的。被告人作为公司现金出纳，按单位意志以个人名义进行公款私存行为，其对该款的支配是职责行为，体现的是公司对该款的支配，没有改变公司对该款的支配权和使用权，既不是为了个人利益也没有因此谋取个人利益，其以理财存折方式存款客观上没有影响公司对该款的正常使用，没有损害公司的利益，不具有为了自己使用及先挪后供个人使用的要件，其行为不属于挪用公款归个人进行营利活动。

挪用公款罪在主观方面是直接故意，行为人明知是公款而故意以移用、占用的方式实现公款私用的目的，即行为人主观上具有非法取得公款的使用权的目的。如前所述，被告人是在公司财务直接领导同意许可及公司知道公款私存情况下，将公款移出存入邮政储蓄银行的，以理财存折方式是公司意志下的行为延伸，没有刑法意义上的挪用故意，主观上仍是为了现金的安全及保证公司对现金的原有用途，既不是故意非法使用或暂时挪用，也不是为了公款私用，不具有非法取得公款使用权的目的，被告人的行为不符合挪用公款罪的主观要件。

依据侦查卷内的“侦查终结报告”、“起诉意见书”，被告人系甲公司财务科出纳；侦查机关询问证人江XX、师X、尚XX笔录记载上述证人分别为甲公司经理、会计师、财务科长；侦查卷中相关证据表明，甲公司系五家单位包括非国有公司投资入股设立的，被告人另一位辩护律师调取的各股东章程及甲公司章程进一步证明了甲公司并非国有独资公司，其财产属于独立的法人财产，其性质不同于国有独资公司。参照最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，不属于国家工作人员。检察机关将本应无罪的被告人视同国家工作人员，以其涉嫌挪用公款罪进行侦查、起诉，违反了刑事诉讼法职能管辖的规定和《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第85条的规定，使被告人在程序上受到了不当的追诉。

此致

人民法院

                                  辩护律师：赵耀

（注：法院开庭审理后，人民检察院依法撤回了起诉）